如何认定非法行医罪中“情节严重”的情形

林步伟

　　一、基本案情

　　2009年3月份，犯罪嫌疑人陈某和同学王某合伙开设药店。药品经营许可证和工商登记许可证的负责人为王某，但王某并未参与经营活动。陈某在经营药店期间，在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证的情况下，一直冒用王某的姓名，为就诊病人看病、输液。2009年4月，卫生行政部门以该药店没有医疗机构执业许可证开展输液业务，责令停止执业活动，罚款500元；2009年8月以“王某”没有取得医疗机构执业许可证而擅自开展诊疗活动，责令停止执业活动。犯罪嫌疑人陈某仍继续非法行医，于2010年5月被卫生行政部门查获但未作行政处罚，2010年12月被公安机关查获。

　　二、分岐意见

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人陈某的行为不构成犯罪。理由是，2009年4月行政处罚的对象是药店而非个人，处罚的违法行为是无证输液行为。根据《执业医师法》的第二十一条之规定，医师的执业活动界定为医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。输液属一般医疗护理行为，不能等同于非法行医。这次行政处罚中，陈某既不是行政相对人，药店也不是因非法行医被处罚，不能认定陈某因非法行医被行政处罚一次。2009年8月，陈某非法行医被处罚时，冒用王某的姓名，过错在陈某，可以认定陈某因非法行医被行政处罚一次。陈某非法行医行为未造成严重后果，因非法行医被卫生行政部门行政处罚一次后继续非法行医，不能认定陈某非法行医的情节严重。

　　第二种意见，陈某的行为构成非法行医罪。虽然本案不能认定陈某因“非法行医被卫生行政部门处罚两次后，再次非法行医”，但综合本案的情节，可以认定陈某非法行医行为有“其他情节严重的情形”，应以非法行医罪追究其刑事责任。

　　三、争议焦点

　　如何认定非法行医罪中的“情节严重”的情形？

　　四、评析意见

　　笔者同意第二种意见。

　　非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本案犯罪嫌疑人陈某客观上未取得医生执业资格，冒用他人的姓名，擅自开展诊疗活动，侵犯了医疗管理秩序和他人的生命健康权，其行为无疑属非法行医。