罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》，欧洲资产阶级革命前夜，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张。资产阶级革命胜利以后，罪刑法定由思想学说变成法律，1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则，经过一个多世纪的发展，目前成为世界各国普遍遵守的刑法基本原则。为适应社会发展，罪刑法定也由早期的机械僵硬主义逐渐趋于柔和。按照刑法理论的通说，罪刑法定在大陆法系国家有以下含义：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。后来学者又提出了明确性原则，实体正当原则等，在世界各国也逐渐取得了共识。学者一般认为，不纯正不作为犯与罪刑法定原则的冲突之处主要体现在两点：明确性原则与禁止类推解释。

　　（一）明确性原则与不纯正不作为犯

　　明确性原则作为罪刑法定原则的派生原则，它表达了这样一种要求：规范犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。{26}明确性原则是由英美法系国家宪法上的正当法律程序原则发展而来。在内容上，它不以法规的类型概念为重心，而是以刑罚权的行使合理程序与方式为主要的着眼点，要求刑事立法、司法规定或行政规范的定义，必须符合明确性原则，否则将因规范定义之模糊不清而无效，此即“含混无效原则”或“不明确无效之理论”。该原则经20世纪初美国的宪法判例实践进一步广泛承认后，又得到德日等国刑法判例的承认，并在一战后被作为罪刑法定的内容而在立法上加以规定。{27}意大利学者认为，意大利刑法第1条规定的“任何人不得因法律没有规定为犯罪的行为而受罚，也不得受非法律规定的刑罚处罚。”强调了刑法的渊源必须是成文的，即明文规定了明确性原则。明确性原则要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，准确地确定和表述犯罪行为的内容，防止抽象的法律条文被运用到其应有范围之外。

　　明确性原则之价值蕴含从两方面得到体现，一方面通过刑法条文的确定性规定达到限缩国家刑法权力的目的，使司法权力的运作、刑罚权的行使不能越过刑法条文设定的边界，遏制法官的不当自由裁量权和主观擅断，避免刑法成为侵夺人民自由的形式依据和帮凶。法国启蒙思想家孟德斯鸿提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。’人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。”{28}另一方面，明确化之法律规范更能发挥对人民生活的导引功能和预测功能，凡属刑法边际之外的行为确定不予处罚，民众在进行某行为时能够对行为风险和后果进行基本的判断，不会导致行为的萎缩。因此，明确性的判断主体就应当是作为刑法适用最广泛对象的一般民众。“关于犯罪的构成要件，成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合，是不明确的、违宪的。”{29}

　　对于不纯正不作为犯来说，没有法定的作为义务，没有明确的适用条文，没有确切的处罚依据，其本身是和罪刑法定的明确性原则截然悖反的。大陆法系刑法学者为了解决作为犯的条文适用不纯正不作为犯的问题，提出了等置问题。等置问题的基础是认为作为与不纯正不作为之间存在着结构的差异。从因果关系的角度而言，作为引起并支配、操纵因果关系，而不纯正不作为只不过是利用或单纯的不中断既存的因果关系，因此在因果关系的层面，也是存在差异的。为了填补这两者在存在结构以及因果关系上的空隙，使它们在价值方面相等，不纯正不作为犯罪与作为犯必须在同一构成要件下被等置。如果两者无法在价值上相等，对不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则是违背的。“等置问题的核心在于能否找出填补不真正不作为犯和作为犯存在结构上的空隙、使两者价值相等的媒介。如果找不到，不真正不作为犯和作为犯就不能等置，不真正不作为犯的处罚就违反罪刑法定主义。”{30}等置问题意义重大，但它更多的还是对不纯正不作为犯处罚之实质根据的探讨，无论如何不能掩盖立法缺失这一事实，不纯正不作为犯缺乏法律的明确依据，仅凭这点，它就无法回避对违反罪刑法定的质疑。

　　有学者提出，从犯罪构成要件的角度看，“不真正不作为犯作为义务之未规定，属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素，它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充，在构成要件构造上它属于开放性的，是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。”并且指出，在对不真正不作为犯进行处罚时，必然要由法官将未规定在条文之中的作为义务予以补充，经过补充之后，不作为人不作为行为的违法性才能最后确定。{31}

　　笔者认为，“开放的构成要件”的观点在我国恐怕是不适用的。在大陆法系的犯罪论体系中成立犯罪须经过构成要件该当性、违法性和有责性的层层推进式判断，在任何一个层级出现阻却事由，这一认定犯罪的程序即告中止。开放的构成要件的提出，只是为了解决违法性的正面判断这一环节的问题，并没有排除阻却犯罪成立的负面违法性判断和责任阻却判断，因而不会带来不当扩张犯罪成立范围的疑问。而依照我国的犯罪构成要件理论，行为符合构成要件与犯罪成立是一个概念。如果不考虑犯罪论的体系性差异，一味主张开放的构成要件理论，便意味着犯罪成立条件的开放，将作为犯构成要件的适用范围无限制地延伸，造成国家刑罚权无限扩大的后果。{32}另外，在中国这样一个坚守成文法主义的国家，所谓“开放的构成要件”，往往等同于“缺失的构成要件”，很难经得住类推适用的诘难。法国学者卡斯东·斯特法尼认为：“放弃不为无论如何不等于实行而为，因为，放弃不为并不符合法律对犯罪的定义。对此作出另外的决定就等于要以类推的方法进行推论，而这是一种受禁止的解释方法。只有在法律有明文规定的情况下，不作为才具有实行的价值，从而使当事人受到对实行的犯罪行为所规定的刑罚。”{18}217而不纯正不作为犯，缺乏的恰恰是法律的明文规定和认可，所有的不纯正不作为犯之所以最终被认为是犯罪，恰恰是法官缺乏法律根据的自行评价，是法官基于自身感情并迎合国民感情的一种评价，本质上是将一种法律没有明确规定为犯罪的行为，基于该行为的难以接受性和严厉的道德谴责性，而将其解释为犯罪，并选择相关的法条和罪名予以套用。而这种解释，涉及到了类推解释。