总体上而言，德国立法机关在2009年所确立的这些有关刑事协商的规定，只不过是对先前司法机关所确立规则的“立法确认”，基本上没有多少实质性的改变。也正是这个缘故，德国学者普遍认为，这个新规定能否有效规范德国的刑事协商，还要打一个大大的问号。

　　首先，这个规定主要规范的是“正式审判阶段”的审辩刑事协商，但是德国的刑事协商不仅仅发生在正式审判阶段，审前阶段的控辩刑事协商也大量存在[14]，其主体就是检察官和辩护人利用《德国刑事诉讼法典》第153条a附条件不起诉所进行的协商。虽然附条件不起诉所适用的范围仅限于轻罪，但是绝大多数的伤害案、盗窃案和一些白领犯罪都在这个范围之内，况且司法实务界早已突破了这个限制，在较为严重的复杂案件中也通过协商“解决”案件，以规避正式审判。这种协商只在控辩双方之间进行，基本上游离于法官的司法控制之外，更加不具有透明性和规范性。立法机关放任控辩协商，难逃德国学者对其违反“法治国”的责难。

　　其次，立法机关所尝试的一系列使刑事协商与传统刑事诉讼基本原则进行“兼容”的规范性措施能否得到有效执行，也不无疑问。根据新规定，即使被告人表示认罪，法院依然要对口供的真实性进行调查，并且还要调查其他证据，这被视为是实质真实原则的基本要求。但是刑事协商之所以在司法实务中得到迅速发展的原因恰恰就是可以提高诉讼效率和解决证据不那么扎实的棘手案件。[15]如果被告人认罪，依然还要像以前那样进行认真调查，刑事协商的吸引力必将减弱。为了保障无罪推定原则，立法者规定被告人先前在协商中做出的认罪行为无效，法官不得将其作为证据使用。这显然也违背人的认识规律，除非立法者能够在程序设计上更进一步，将主持协商的法官与事后协商破裂主持审判的法官分开，由不同法官进行审理。否则，对于一个法官先前已经确信是真实的口供，要求法官无视它，只能是自欺欺人。

　　最后，立法者为了确保上级法院的监督权和被告人在协商中的自愿性，要求法官不得参与放弃上诉权的协商，同时在宣判时还必须要进行放弃上诉权无效的“加重告知”。但是，德国司法实务中审辩协商中一般都包括不得上诉的内容。因为被告人放弃上诉权对于法官而言至少有两大益处：第一，没有上诉的可能性，判决书简单写写就算完事，可以节省大量的时间和精力；第二，任何上诉都是对法官判决公正性或判决质量某种程度上的否定，上诉的案件越少，被推翻的可能性也就越小，这对于维护法官在职业圈内的声誉是极为重要的。而辩护律师也不可能喜欢上诉，因为这将会破坏他与法院、检察院之间的以信任为基础的工作关系，而且会威胁到未来的协商。[16]因此，这个规定实际上不符合参与协商的所有职业法律人的利益。在被告人通常被排斥在协商过程之外的现实条件下，如果法官、检察官和辩护律师能够在判决后坚持“隐瞒”七天，被告人就是想上诉，也基本上无望了。可能正如马什预言的那样：“放弃上诉的协商将会继续，只是变得看不见了。”{13}

　　德国立法机关的新规定的理想是美好的：在不损害传统刑事诉讼基本价值的前提下，实现刑事协商快捷处理案件的功能。但是这个理想能否实现，能否立刻将实践中运行长达30多年的刑事协商真正规范化，尚有待进一步观察。

　　五、正当程序的悖论和双层司法（代结语）

　　跟意大利在1989年《刑事诉讼法》改革时亦步亦趋地移植美国辩诉交易制度不同，德国的刑事协商制度几乎完全是司法实践自发演进的产物，由于诉讼价值观的显著差异和制度土壤的不同，所以“可以肯定地说，德国式的‘辩诉交易’不是模仿美国的产物”{15}。根据上文的介绍，我们可以看出德国的刑事协商在制度设计上与美国还是有比较大的差异：首先，由于德国法官所具有的强大量刑裁量权和在审判中的主导性地位，重罪案件的协商主要是发生在审辩之间，而不是像美国那样发生控辩之间；其次，由于受到法定起诉原则的限制，控辩之间的协商范围受到限制，从法律上而言，只限于判处1年有期徒刑以下的轻罪，而不是像美国那样控辩双方可以就任何犯罪进行交易；再次，由于追求实质真实的传统，被告人即使同检察官、法官达成协议，其认罪口供的真实性乃至于全案证据仍要经过法官的严格审查，这与美国的被告人一旦认罪，可以终结定罪程序不同，同时德国也不允许进行任何“罪行或指控协商”；最后，由于德国的刑罚相对于美国而言要更轻缓[17]，加之严重违反量刑均衡的刑罚将会被上级法院改判，因此德国式“辩诉交易”所给予被告人的优惠可能并没有美国那么多，这也使德国被告人相对于美国被告人而言在交易动力和压力方面都较小一些。

　　德美两国虽然在“协商性司法”上存在着上述种种制度上的差异，但是在导致其产生的原因上却具有惊人的相似性。从表面上看，美国和德国的“辩诉交易”都是司法机关面对日益增长的刑事案件所做出的迫不得已的选择。但事实上，这只是硬币的一面而已。硬币的另一面则是20世纪后半段西方法治国家刑事程序的正当化。美国在1960年代由沃伦主政联邦最高法院后，被告人在刑事诉讼中的正当程序权不断得到扩充，我们现在熟知的米兰达告知、非法证据排除、律师在场权和指定辩护权等权利，都是那个时代的杰作。在欧洲，第二次世界大战之后，要求限制国家权力，加强人权保障的呼声也一浪高过一浪。作为两次世界大战的发起国、战败国的德国，更是对专制权力保持高度警惕。德国刑事程序中的人权保障水平也是走在欧洲国家的前列，甚至超过了美国。[18]套用达马斯卡的话来说，被告人现在口袋里有了各种“新箭”，只要被告人愿意，他可以随时把这些“新箭”射向司法机关{16}。一方面刑事案件与日俱增，另一方面被告人被“武装到牙齿”，此时的司法机关要想一对一地“上阵杀敌”，已经显得力不从心，于是他们就不得不专拣那些不认罪的“硬骨头”开刀，同时对那些自愿投降的“俘虏”—认罪的被告人—网开一面。这就是正当程序的悖论！国家给予犯罪嫌疑人、被告人越多的权利保障，越是使自己陷入被动，最终以牺牲刑罚权（甚至定罪权）来换取被告人的合作。