(二)国企改制完成时间的确定

　　界定国企除了要把握上述认定标准，还有一个需要确定的问题就是国企改制完成的时间。国企改制完成时间的确定，往往涉及管辖权问题、犯罪的既未遂问题，是认定国有企业改制中职务犯罪必须先予解决的问题。

　　目前国有企业改制方面法制尚不健全，缺少国有企业改制完成时间的相关规定，在认识上比较混乱。根据国务院国有资产管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》，国有企业的改制一般要经过改制方案的审批、清产核资、财务审计、资产评估、转让、缴清国有资产、变更企业登记等环节。但对于缴清国有资产与变更企业登记的时间顺序，各地在不同时期有不同做法。有的地方有时候允许在出资满30%甚至不足这一比例的情况下办理变更登记手续，有时候则要求必须全部缴清后方可办理。

　　理论上，有的主张以政府正式批准转制的时间为准，我们称之为“政府批准说”；有观点认为应为改制企业召开股东大会选出公司董事会、监事会及经营者时，我们称之为“机构改组说”；有观点认为应将是否进行变更工商注册登记作为国有企业改制是否完成的重要标志，具体日期以注册登记载明的时间为准，我们称之为“变更登记说”；有观点认为改制完成时间应确定为改制企业出资者缴清国有资产款项时，我们称之为“缴清国资说”。

　　我们不同意“政府批准说”，根据前述《关于规范国有企业改制工作的意见》，政府批复同意改制只是整个改制过程的一个环节，以此认定企业国有性质发生改变显然为时过早，况且国有资产本身处于动态变化之中，资产评估尚未进行，无法以政府批复同意改制为时间界限界定国有资产范围。故这种界定有悖常理，也不利于国有资产的保护和对国企改制职务犯罪的追究。我们认为“机构改组说”亦不足取，因为一方面，从公司法角度而言，创立大会只是公司成立的预备程序，公司能否最后成立尚处于未知状态，此时选举出的董事会、监事会及经营者同样也处于待行政确认的状态；另一方面，国有企业的董事、经理等国家工作人员仍在履行国家赋予的职责，其身份并未发生实质改变。对于“缴清国资说”，我们认为就实践而言，缴清国资已经不再是变更企业性质的前提条件，很多企业在缴清国资前已经变更注册登记，按照新的经营模式运行，有关企业成员也被赋予新的职责，对这种企业仍认定为国有企业显然不尽合理。

　　有鉴于此，我们原则上同意“变更登记说”，它避免了以上几种观点的弊端。国有企业变更注册登记后，按照新的公司或企业模式运行，国家工商管理机关也不再按照国有企业对其进行管理，企业有关领导也经过股东的选举和国家有关部门的认可，以新的身份出现，《刑法》也应当以此作为认定国有企业性质的转变。在此，应当正确看待未缴清的国有资产的定性问题，我们认为，这部分国有资产已经转化为新的企业对于国家的债务，不应再作为国有企业的国有资产对其进行特殊保护。但是，规定在缴清国资以后才予变更注册登记的场合，从《刑法》意义上说，应当企业在缴清国资时认定为国企改制完成的时间，具体以有关部门出具的证明文书所载明的日期为准。

　　为此，国企改制完成时间的认定问题上，笔者主张原则上以企业变更登记为主，若发生怠于登记或错误登记等情形，导致登记形式与实质不符时，辅以“机构改组说”比较妥当，易言之，公司转制完成的形式标志着企业变更登记，实质标志是机构改组。

　　二、关于国企改制中职务犯罪主体身份的认定问题

　　国企改制是国有资产从国企部分或全额退出、引入多元化经济成份的过程，其主体呈现交织、复杂的表现形态。随着国企改制的不断深化，对其职务犯罪主体的认定，成为一个经常碰到的难题。虽然《意见》对此有规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”但实践中在理解和适用上仍然存在如下四个方面的问题：