笔者不认同把“许霆案”的重审视为“司法对民意的妥协”，更不认同是“舆论在审判”。司法的归司法，舆论的归舆论，司法考虑到舆论但不必去迎合它，“许霆案”的重审只能说明舆论发挥了正面的监督作用，法官在寻求法理与常理、责任与惩罚以及法律效果与社会效果的统一，在向平和司法理念靠近。“许霆案”的重审判决主要是基于以下两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。虽然这样的判决理由较原审有很大进步，但说理性还不够，对“是否属于秘密窃取”、“ATM机是否等同于金融机构”等民众的疑惑缺乏有力的判决说理，这也就是为什么重审判决后民众仍然对其质疑的一个重要原因。如果按常理分析“许霆案”，我想，任何一个好人，都可能经受不住“飞来”之财的诱惑的。试想，用“严酷”的刑罚来惩治一个被诱惑的好人是法律的本意吗？人非圣贤，当一个正常人发现柜员机出现“可用1元存款取走1000元”的系统故障时，相信大多数人都会抵挡不住这种诱惑，因而会选择多次取款，既然所有人都有可能作出这种行为，那么法院在适用刑法时就应该考虑对当事人处以“严酷”刑罚的正当性及合理性。这里存在一个刑法上的“期待可能性”[63]问题，而期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法界基本上已成通说。[64]

　　第三节 司法近民——法理与常理的统一

　　一、司法近民的内涵

　　“司法近民”，是笔者新提出的一个概念，它是指司法必须接近民众，贴近生活，是一种中立的、理性的而且平民化的司法原则。“司法近民”既有利于实现个案的公平正义，促进和谐司法，又有利于实现法理与常理的统一，从而得到民众对司法的信任，增进司法权威。“司法近民”本身就包含了“司法中立”的价值追求，是“司法中立”与“司法平民化”的统一，因而也是法理与常理的统一。

　　二、司法近民不同于“司法亲民”或“司法为民”

　　司法近民，与“司法亲民”[65]或“司法为民”有重大区别。一方面，司法近民不同于司法亲民，司法亲民是指人民法院的工作作风、工作态度都要始终迎合人民群众的需要，符合人民群众的情感期待，尤其对生活在社会底层的群众抱以特别照顾的司法态度，笔者认为这其实与我们一直提倡的“司法中立”是相违背的。显然，前者是中立的、不含情感色彩的，后者则具有明显的情感偏向和政治意图。另一方面，司法近民也不同于司法为民，从字面意义上理解，司法为民是指人民法院的审判工作要符合广大人民群众的根本要求，符合广大人民的根本利益，具有明显的政治目的。前者是手段，后者是其效果。在新形势下，作为居中裁判的法院，必须严格保持不偏不倚的立场，不受其他非法律因素的影响，坚持司法近民原则，无疑是法院更值得提倡的一种司法哲学。

　　三、司法近民在“许霆案”中的萌芽与缺失

　　由于司法具有精英化性质，但同时法律本身又是一种大众化的事业，因此，司法活动必须接近民众，贴近生活，即必须坚持“司法近民”原则，吸纳社会的一般观念和“普通人”的基本价值判断，保持判决与社会合理态势的互动。“许霆案”恰恰反映法官在审判活动中没有很好地坚持“司法近民”原则，从而使司法的“精英化”与法律的“大众化”的矛盾扩大化、尖锐化，继而出现了民众对一审判决结果的强烈质疑。应该说，该案的一审法官还是有“司法近民”的萌芽的，从其对许霆的量刑结果即可看出，法官自由裁量了法定刑幅度中的最低刑，起码法官没有对许霆直接适用死刑，不然，舆论真的要闹翻天了。但笔者认为法官做的远远不够，“司法近民”还是非常缺失的，换言之，法官还只是体现“司法近民”的萌芽，于是便有了“许霆案”的困境，即看似严格适用了法律，而且法官也考虑了对许霆在法定刑幅度内从轻处罚，但仍然还是出现了量刑过高的困境。这种困境，与其说是法律思维的困境，不如说是人的困境，是法官法律思维水平不高、司法能力的问题。

　　第四章 责任与惩罚

　　正确处理责任与惩罚之间的关系，是平和司法理念的基点，体现在刑事领域则要求司法必须坚持“罪责刑相适应”原则。笔者将从法律责任的本质和惩罚的目的两方面，进一步阐述平和司法理念的重要内容。

　　第一节 法律责任的本质

　　法律责任的本质是理解法律责任的关键因素之一。在国外，法学家们在研究法律责任本质的过程中形成了三种比较流行的学说，即“道义责任论”、“社会责任论”和“规范责任论”。

　　一、道义责任论[66]

　　道义责任论源自古典自然法学派，并为古典哲理法学派所推崇。它从法律与道德的一元论、道德过错的主张、意志自由的假定出发，论述法律责任的本质。它认为，自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写。一个人之所以应负法律责任乃是因为他违背了正当行为的道德命令。它主张责任是同过错连在一起的，而过错应受到非难或责难，把某一行为认定为应负不利后果的正当理由是这一类行为在道德上是不正当的。总之，法律责任是以道义责任为前提的，对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。

　　二、社会责任论[67]

　　社会责任论认为社会是一个包括个人利益、集体利益、公共利益和社会利益在内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利及保障权利的有关措施。法律责任本质上是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错（纠恶）机制。所以，法律责任的本质上是以对受侵害权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性，是对合法的社会利益系统的维护。社会责任论还认为法律责任的实施不是或主要不是为了惩罚责任者，而只是否定或限制他的任性，迫使他接受再社会化教育，复归社会。

　　三、规范责任论[68]

　　规范责任论从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质，指出法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。对合于规范的行为，法律给予肯定（赞许）的评价、承认和保护，对悖于规范的行为，法律给予否定（不赞许）的评价以至取缔。否定性评价体现在法律责任的认定和归结中。易言之，法律责任是法律对行为评价的结果。因此，对行为的否定性规范评价就是法律责任的本质。

　　上述三种理论从不同侧面探讨了法律责任的本质，均有一定的启发意义。但是，由于总体上它们是以唯心论或机械唯物论为其哲学基础的，且都脱离了法和法律秩序的阶级内容就事论事，所以未能彻底揭示法律责任的本质。任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表——国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出的一定行为，从而补救受到侵害的合法利益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。[69]

　　第二节 惩罚的目的

　　关于惩罚的目的，“报复论”、“功利论”和“复归论”，是当今西方社会证成法律惩罚的流行理论。

　　一、现代报复论[70]

　　现代报复论一方面是同态复仇的演化，另一方面又是符号化的基本思想的同化，还渗透着其他理论的某些因素。其基本思想是：第一，作恶者该受惩罚；第二，罪责自负；第三，惩罚的轻重应同罪责的大小相适应，即罚当其罪。惩罚的目的在于恢复被罪人破坏的道德秩序和法律秩序。

　　二、功利论[71]

　　法学中的功利主义惩罚论是由边沁等人创立，由后来的法学家发展起来的。根据边沁的古典功利主义，一个行动或社会实践在道德上是否合意，取决于它是否比别的行动或实践更能促进人类的幸福。因为惩罚包括着痛苦，所以，只有能够实现足够的、超越痛苦的良好效果，这种惩罚才是合理的。也就是说，虽然惩罚本身并不是好事，但如果它是达到一个更大利益的一种手段，惩罚罪犯就是正当的、合理的。在这里，社会利益既是合理惩罚的必需条件，又是充足条件，而惩罚数量的轻重则取决于它能否给社会带来最大限度的利益。现代功利主义惩罚论所指的“利益”（“良好效果”、“效益”、“效用”等）是一个内涵广泛的范畴。一般预防、加强规范、个别预防、使罪犯失去犯罪能力、改造和报仇等，被功利主义者视为“最主要的利益”。