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巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示

  

  4.法律适用的依据不在于犯罪行为发生时间的早晚,而在于案发时间早晚的悖论。按照不作为论的观点,不能说明财产来源的行为是构成该罪的客观行为,是该罪的实质要件。又因为不能说明财产来源的行为都只能发生在司法机关立案侦查以后,并且是在司法机关查得犯罪嫌疑人有巨额财产的情况下产生,即在案发后产生。因此我们可以看到,居然不是犯罪行为发生的时间早晚是法律适用的依据,而是案发早晚成为法律适用差别的依据。犹如本文所列两案,如果案发时间均是在2009年2月28日《刑法修正案(七)》颁布施行前,那么其不能说明财产来源的行为发生时间也就是在该修正案施行前,其巨额财产来源不明犯罪所适用的必然是《刑法修正案(七)》施行前的法律规定,即处5年以下的有期徒刑或者拘役。反之,如果上述两案案发的时间是在《刑法修正案(七)》颁布施行后,其不能说明财产来源的行为也就是在该修正案颁布施行后,将适用该修正案所规定的应判处5年以上10年以下有期徒刑。也就是说对被告人处刑的依据,不在于犯罪行为实施的时间早晚,而在于案发的时间早晚。综观我国刑法所规定的对各项犯罪的处刑的规定,绝不可能因为案发的早晚而有差别,如10年前发生的故意杀人犯罪行为,在该犯罪行为实施不久后即时查办的判刑与10年后的今天才查办的判刑,都是相同的。不可能因为案发时间相差10年而有处罚的差别。唯一能够有差别的,其前提必定是新法的处罚比旧法处罚更轻。对犯罪行为的判刑不可能因案发早晚而有差别,这是我国刑法的基本原理。不作为论主张巨额财产来源不明罪的行为在于不能说明财产来源,所导致的结论必然有悖于刑法的基本原理。


  

  5.刑法设置的罪后制度无法适用的悖论。我国刑法针对刑事犯罪的处罚,没有采用完全的报应主义立场,而是兼采教育刑主义。故而根据犯罪行为发生之后的情况,在法律上设置了一些相关制度,例如犯罪后的自首制度,犯罪后的追诉时效制度。允许犯罪人在犯罪后通过自己的一些努力或者行为表现,减轻其先前所犯之罪的责任,或者免除刑事责任的追究。但就巨额财产来源不明罪而言,如果采用不作为论即不能说明是该罪行为本质的观点,将产生的结论只能是刑法所设置的这些制度将无法适用。


  

  首先,自首制度无法适用。不作为论所主张的巨额财产来源不明罪的特点是不能说明其财产来源的合法性,不能说明巨额财产的来源是该罪的实质行为,而且其“不能说明”行为的真正完结时间应当在法院判决以后。由于自首是犯罪以后主动将自己所犯罪行向司法机关供述的表现,由此产生自首的时间必须是在犯罪以后。如前所述,在法院判决宣布以前行为人的不能说明财产来源的犯罪行为还没有完结,而要在判决以后再自首,显然已经失去了自首的时间条件。有的观点在坚持不作为论或者复合行为论的同时认为,行为人向司法机关主动供述自己拥有巨额来源不明的财产的行为,应当属于自首。[7]这种观点与其所主张的不作为论和复合行为论观点自相矛盾,完全是机械地照搬自首规定。须知,犯罪行为发生前的自首是不可能存在的。按照不作为论和复合行为论的观点,不能说明财产来源才是该罪的行为,而“不能说明”的行为只能在司法机关责令其说明来源而不能说明时才能产生。因此即便行为人“不能说明”的行为实施前主动向司法机关说明自己有巨额财产,但因为“不能说明”这一本质行为必须始终存在才有巨额财产来源不明罪的有罪判决,因此自首就不可能存在。



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