“侵害他人具有人格象征意义的特定纪念物品，造成人格利益损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

　　“故意违背善良风俗，侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨，造成严重损害结果的，其近亲属可以请求精神损害赔偿。”

　　这样规定比较合适，既有司法实践经验的基础，又符合精神损害赔偿责任的发展方向，是一个适当的选择。

　　16．死者的利益保护和胎儿的利益保护

　　在讨论前一个问题时，也讨论我国侵权责任法是否应当专门规定死者的人格利益保护和胎儿的利益保护问题，绝大多数专家都认为应当对此作出规定。

　　关于死者的人格利益保护问题，是我国《民法通则》实施以来在司法实践中发生最重大的进展之一。这个进展是从“荷花女案”开始的，随之确定了对死者人格利益保护的原则，在国际上受到很高评价。经过十几年的实践总结，最高人民法院在司法解释中固定下来，在保护死者的人格利益，维护社会和谐等方面，都发挥了极为重要的作用。侵权责任法如果对此不作出规定，就是忽视了我国的司法实践经验。专家一致认为应当规定死者的人格利益保护制度。

　　关于胎儿的人格利益保护问题，侵权责任法一直没有解决，在《民法通则》以后的司法实践中也没有很好解决。专家一致认为，应当在侵权责任法中规定对胎儿的人格利益保护制度，以顺应时代的发展，保护好胎儿的人格利益。专家建议，一是规定胎儿在母体中受到损害的，在出生后有权向侵权人请求承担侵权责任，二是规定胎儿在母体中受到侵害致死，没有出生的，视为对母亲的损害，母亲有权向侵权人请求承担侵权责任；三是规定胎儿出生后死亡的，其损害赔偿请求权由其继承人继承。这样的规定比较完整，也比较完善。

　　至于在侵权责任法中如何规定，专家提出两个方案：一是胎儿利益保护与死者人格利益保护的内容规定在一起，作为一个条文，分别规定上述内容；二是死者人格利益的保护放在精神损害赔偿的条文中规定，胎儿的人格利益保护专门设置一个条文作出规定。

　　17．公平责任的存废问题

　　公平责任原来规定在民法通则第132条，草案一直规定在损害赔偿责任中，内容是：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”专家认为这个规定的内容没有问题，但对这一规定如何解释存在问题。有的认为这是规定的公平责任原则，是侵权责任法的归责原则，不仅应当规定，还应当与过错责任原则和无过错责任原则规定在一起，给予更为重要的地位。绝大多数专家反对这样的意见，都认为公平责任不是一个归责原则，仅仅是侵权责任法处理损害赔偿责任的一个特例，是一个特殊情况的损害赔偿责任问题，不能将其作为一个归责原则，也不存在一个侵权责任的公平责任原则。本次讨论在这个问题上基本上统一了思想，对公平责任有了一个比较统一的认识。

　　18．正当防卫造成第三人损害的责任问题

　　草案规定正当防卫的规则与民法通则的规定没有差别。专家在讨论这个问题时提出另外一个问题，就是正当防卫造成第三人损害的责任问题。在通常情况下，正当防卫造成损害的应当是非法侵害人，因而规定正当防卫造成损害的不承担赔偿责任是对的。但是，实施正当防卫行为难免造成第三人损害，如果造成第三人损害的，又不构成紧急避险，那么应当如何处理呢？我认为，正当防卫造成第三人的损害，即使是由防卫人的正当防卫行为造成的，也不应当由防卫人承担赔偿责任，而应由非法侵害人承担侵权责任，因为侵害行为是侵害人实施的，防卫人的行为是正当行为，是反击侵害的行为，这样的行为造成了第三人的损害，应当由侵害人承担赔偿责任。如果是防卫过当造成了第三人的损害，则因为防卫过当是要承担赔偿责任的，因此，在防卫过当的范围内造成第三人的损害的，由防卫人承担适当的赔偿责任，其余部分，由侵害人承担赔偿责任。

　　19．受害人同意与自甘风险应当规定为抗辩事由

　　对于草案规定的“不承担责任和减轻责任的情形”一章，专家一致认为现在规定的抗辩事由不足，对于一些应当规定的抗辩事由都没有进行规定是不对的，必须进行增加。

　　首先提到的就是受害人同意。受害人同意，是免除加害人责任的重要事由，法律现在完全没有规定。在受害人同意的问题上，《合同法》第53条已经作了一些规定[1]，但这是从反面作出的规定，即有些受害人同意是无效的。那么，对正面的受害人同意，则没有法律规定。因此，在法律上应当有一个相应的规定，即受害人同意的原则上有效的条文，否则，《合同法》第53条的规定就是残缺的。