三、技术与方法：危害食品安全犯罪刑事立法转型

　　（一）具体危险到抽象危险：食品安全犯罪刑法调控模式的转变

　　在今天各国的刑事立法上，提高刑事立法对预防犯罪的有效性是现代刑事立法的发展方向。[22]安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保护安全。安全刑法在立法上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置，大量增加危险犯的规定。因为有些行为在理论上很难确定是否造成了法益实际侵害，在个案上有时候也很难认定，立法者基于保护共同体安全的考虑而放弃对行为产生实害的要求，从而通过确立危险犯来进行刑法干预。危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯和抽象危险犯。在具体危险犯中，”危险“必须是现实存在且即将发生的真正危险；在抽象危险犯的场合，”危险“更多的是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理。因此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者就认为其具有某种典型之危险性并可因此直接定罪处罚，即立法者并不以该行为侵害结果之出现作为对其的归责要素。也正因为如此，抽象危险犯遭到诸多的质疑，毕竟处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容。在相当程度上，抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是刑法把防卫线向前与向外的扩张。[23]抽象危险犯有抹煞现代刑法保护法益的本旨，有违反近代刑法的依法治国原理的重大嫌疑。

　　实际上，刑法危险犯的立法理由不在于那些外在世界中严重的、可以确定的结果，而应是包括对造成他人法益侵害性风险升高的行为方式的禁止。故以法不允许的特定行为方式为处罚对象的抽象危险犯构成要件有存在的价值。[24]抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。首先，针对风险特质，降低成罪门槛。抽象危险犯的成立不要求法益侵害危险实际发生，只要行为人实施了立法者所认为的”法律所不容许的高风险性行为“，则法律拟制的”危险状态“已经出现，刑法便可对该行为定罪量刑。较之实害犯和具体危险犯，抽象危险犯的成立门槛明显较低。其次，基于诉讼经济，减轻证明负担。抽象危险犯的成立只要求证实立法者事先预定的高风险行为的发生即可，至于行为人是否具有危险故意，其行为是否完全符合犯罪构成要件，行为人有无实害之故意及其行为与危险结果之间是否存在因果关系等都在所不问。可见，抽象危险犯的设置使得追诉机关的举证责任大为减小。

　　综观大陆法系国家或地区的刑事立法，抽象危险犯的大量设置已经成为普遍现象。如德国刑法典中的经济辅助欺诈罪（第264条）、信用欺诈罪（第265条）以及危害公共安全罪（第315条），日本刑法典中的单纯放火罪（第108条）等均是抽象危险犯的典型立法例。在我国台湾地区的立法中，抽象危险犯的设置更为普遍，其中最明显的就是台湾地区刑法典第185条所规定的酒后驾驶罪，在其附属刑法及单行刑法中涉及食品卫生、金融、药物、交通等领域的抽象危险犯的设置更多。风险社会刑法的立法模式表现为”犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进“。在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担纲着风险刑法剧目的”领衔主演“。[25]实际上，本次修订的”生产、销售不符合食品安全标准罪“，仍然保留了”足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病“的条件，这无疑会给打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因为，现代食品工业和科技创新给食品安全带来的风险，往往受检测手段和方法的局限，在当时的情境下是表现为符合安全标准，但其是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病短期内无法显现。事过境迁，等问题暴露以后再发现其危害性，则为时已晚，安全刑法的风险控制作用则完全被架空。实际上，刑法141条规定的生产销售假药罪就规定为具体危险犯，药监部门和司法机关在实践中发现，许多案件根本无法证明假药与严重危害人体健康之间的因果关系，为此，修正案才删除了”足以危害人体健康“的要件。相比较而言，面对我国当前食品安全犯罪的严峻形势，从食品安全犯罪上升为公共安全犯罪的角度而言，完全没有必要再保留食品安全犯罪中的具体危险设定条件。