除原则性的规定之外，安理会的制裁行动还应当受到人权国际习惯法特别是已被认为具有强行法地位的具体人权规则的制约。在涉及“1267体制”的案件中，不少国内法院认为安理会决议或相关国内执行法令由于缺乏正当程序而侵犯了当事人的公正审判权，而对公正审判权的保护正是强行法的内容。公正审判权是指人人皆享有的接受公平审判的权利，它是人权司法保障的核心，不仅在许多国家被作为一项宪法性的基本权利加以保护，[28]而且这项权利在《世界人权宣言》（第8条）、《公民权利和政治权利国际公约》（第14条）、《美洲人权条约》（第25条）、《欧洲人权公约》（第6条、第13条）、《非洲人权和民族权宪章》（第7条）等重要的国际人权公约和文件中也都有明确的规定。[29]由于条约本身不仅是一种重要的国家实践，它更是各国法律确信的表明，[30]因此，各国普遍参加的多边条约是国际习惯法的重要证据。正如人权法专家、国际法院的美国籍法官Buergenthal所指出的：“由于一些人权条约已得到国际共同体的成员国非常广泛的批准，因此，它们可以被视为是在创立一套国际人权习惯法体系。”[31]公正审判权被国际人权公约载入的事实表明该权利已具有国际习惯法规则的地位。在此基础上，前南国际刑事法院在Tadic案、塞拉利昂问题特别法庭在Sam Hinga Norman案中进一步指出《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的公正审判权具有强行法的性质，它是国际性法庭在审判案件过程中必须遵守的强制规则。[32]

　　但是，也有学者辩称公正审判权并不属于《公民权利和政治权利国际公约》第4条所规定的不可克减的权利，因而其不应具有强行法性质。[33]对此，笔者认为，尽管宣布某些权利不可克减等于是部分承认了这些权利的强行性质，但是，能否被克减并不是判断某权利规则是否属于强行法的决定性因素，因为强行法的“不得减损”主要体现为《维也纳条约法公约》第53条意义上的国家不得通过条约任意地、永久性地排除强行规则在相互关系中的适用，而人权条约中所称的“克减”主要是指国家在紧急情势下对条约规定的某些人权保护规则的暂时性背离，且此种背离还要在符合严格实体条件和接受机构监督的情况下才能进行，而一旦危急状态解除，国家的条约义务也要即行恢复，因此，人权条约中的“克减”与条约法上的“减损”并非同一概念。而从强行法的本质来看，权利的性质以及权利保护的价值才应是考量某权利规则是否具有强行法性质的根本标准。如果某项权利具有基本权利的绝对性质，且其旨在保护超越个别国家利益之上的国际社会的整体利益，那么，该权利即可被认定为具有强行法性质。公正审判权是最重要的程序性人权，有“基本权的基本权”之称，对公正审判权的保障是所有国家建立法治和民主社会所必须的，符合国际社会的整体利益。从这一意义上说，公正审判权显然应具有强行法性质。

　　针对不可克减与强行法的关系以及公正审判权的性质问题，肩负解释《公民权利和政治权利国际公约》职能的人权事务委员会在其2001年发表的第29号一般评论中给出了权威性意见：“《公民权利和政治权利国际公约》第4条列出的不可克减条款，是关于但不等同于某些人权义务是否具有国际强行法性质的问题。……此外，这一类强制规则超过了第4条第2款所列的不可克减条款清单的范围。缔约国不论在什么情况下都不能援引《公约》第4条作为违反人道法或国际强行法的理由，例如通过任意剥夺自由或偏离包括无罪推定在内的公正审判的基本原则，劫持人质、强加集体性惩罚。”[34]人权事务委员会还同时强调：“公正审判权之所以没被列为不可克减的权利是因为国际人道主义法已明确保障武装冲突时期公正审判权的某些内容，没有理由认为在其他紧急状态下能克减这些保障，且法律原则和法治原则要求在紧急状态下也必须尊重公正审判的基本规定。”[35]可见，公正审判权是属于受到国际人道法和国际人权法共同保障的不可克减的基本人权，它的强行法性质得到了人权事务委员会的确认。正因为如此，安理会即便是在采取宪章第七章之下的强制行动时也必须尊重有关个人和实体的公正审判权。

　　但遗憾的是，安理会现有的制裁体制恰恰违反了公正审判权的基本要求，包括诉诸司法、有权答辩和获得救济，在“1267体制”之下，所有的列名和除名决定都是经由不透明的政治外交程序作出的，而不是建立在独立公开的司法或准司法程序的基础之上，在此过程中，利益受影响的当事人得不到申诉、质证和答辩的机会，甚至无法得知被列名或除名申请被驳回的确切理由，并且如果被错误列名，也得不到任何赔偿，这一切显然与正当程序的要求不合，严重侵犯了当事人所应享有的公正审判权。尽管安理会在2006年、2008年和2009年对制裁程序进行了改进，但是仍未能克服上述制度的根本缺陷，可以说，安理会的“ 1267体制”已经陷入了合法性危机。“1267体制”原本是为保护受恐怖主义侵害的不特定多数人的人权而设的，但是现在它却以违反人权法的方式实施，这就制造了“彻底的人权悖论”，[36]因此，该“聪明制裁”可谓并不聪明。

　　三、国内法院审查反恐“聪明制裁”体制权限之分析