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代表人诉讼制度的反思与重构

  

  2.立法粗疏,缺乏可操作性


  

  我国1991年颁布的民事诉讼法典,确立了我国的代表人诉讼制度。即《民事诉讼法》第54条和第55条,仅有两个条文,最高人民法院的《意见》中关于代表人诉讼的条文也只有6条,即从第59条至第64条。法律规定与司法解释均很单薄粗疏,主要体现在以下几个方面:


  

  (1)诉讼代表人的产生。诉讼代表人的产生是否应基于全体当事人同意?由不同性质的共同诉讼产生代表人的规则是否相同?当事人经推选或协商无法产生诉讼代表人时应如何处理?法院在诉讼代表人的产生过程中起什么样的作用?这些问题都有待立法精细化,提供可操作的法律依据。


  

  (2)诉讼代表人与其他当事人的关系。诉讼代表人产生后,根据现行法律规定,代表的当事人仍是案件的当事人,可以不退出诉讼,并对诉讼代表人进行监督等等。如在实践中,有的被代表的当事人如果不退出诉讼,他们与诉讼代表人的诉讼行为的效力关系应是什么样的状态?监督诉讼代表人以什么样的方式进行?旁听或事后监督?诉讼代表人与被代表当事人的关系相当混乱。在具体操作上因法院而异,实践中不统一。


  

  (3)法院在代表人诉讼中的作用。法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的?对诉讼代表人的产生、诉讼行为、实体权利的处分的监督、干预应如何进行?以及关于判决方式的选择、判决的执行以及执行财产分配等问题,立法上仍存在空白。法院在诉讼过程中的行为性质不确定,一方面会对诉讼过分干预,滥用职权;另一方面又可能对诉讼放之任之,无所作为。


  

  由于代表人诉讼在立法时可利用的诉讼实践经验不多,随着适用该诉讼解决大规模纠纷的案件增多,在理论与实践互动的基础上,代表人诉讼制度立法细化会有相当丰富的法律理论和实践资源。


  

  (二)代表人诉讼司法实践的分析与思考


  

  按照实践逻辑,任何立法上的后果,无论是消极还是积极的,通常都是由司法直接承受的。[4]立法的缺陷必然会在司法运行过程中体现出来。当然除了立法的问题,司法实践运行主体的相关影响也是不可忽视的。如上文所述,普通共同诉讼是可分之诉,不能以起诉时人数是否确定进行判断分类,考虑立法的影响,从概率上说,法院有可能按照“人数确定”的代表人诉讼来进行审理,也有可能按照“人数不确定”的代表人诉讼来进行审理。但法院大多数选择以“人数确定”之代表人诉讼来进行审理。实践中出现这种“一边倒”的倾向使人反思。


  

  1.以法院为视角的分析


  

  法院作为制度经济学意义上的“经济人”,并不是绝对中立无私的。在司法活动的结构以及具体诉讼程序中,既有自己的政治功利,亦有自己的经济功利,还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面,也有矛盾冲突的一面。在解决群体性纠纷中,如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决,不仅节省诉讼资源,更会避免相互矛盾的判决,尽快尽可能地保护当事人的合法权益,在整体上对当事人和社会利益都是有利的。而具体对法院而言,第一,如果在诉讼空间中无限扩大容纳诉讼主体的数量,将会产生大量复杂的技术性规则和难题,使案件的审理变得困难;第二,就整体而言,代表人诉讼是经济的,但是具体到每一个法院,诉讼案件的合并审理(尤其是公告程序的适用使合并范围扩大化)会使程序更复杂,法院付出的经济成本更高,如果适用“人数确定的代表人诉讼”将比适用“人数不确定的代表人诉讼”更经济、方便(因为“人数不确定的代表人诉讼”程序更繁琐)。第三,适用“人数不确定的代表人诉讼”将可能使隐藏的、来起诉的人更多地参与诉讼,形成有相当规模的群体纠纷,有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑,而认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定,甚至动荡(这和我国法院承担的政治功能有关)。因此分析上述三个方面的原因,加之立法缺陷造成的事实上的无法可依,法院有相当随意的选择性,导致实践中对“人数不确定的代表人诉讼”的冷落。有学者也意识到上述弊端,认为是适用公告程序的选择性造成适用公告程序的情况较少,应使公告程序的适用标准确定化,促使法院适用该程序。[5]该观点只看到程序运行中的表现,没有认识到问题的关键是“人数是否确定论”的立法缺陷所致。该问题从更深层次来讲有两方面的原因:一是我国民事纠纷可诉性的缺乏。要么表现为当事人提起诉讼不被受理;要么表现为当事人因为诉讼制度设计的不合理不愿起诉。二是司法解决纠纷的实际能力无法满足社会需求。两方面共同表现为诉讼机制功能的低下。



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