从立法例的比较看，各国一般将被告同意的时间限定在被告实施了实体防御的措施以后，只要原告向被告发出了撤诉通知而被告又尚未提出任何实体上的防御，那么原告的撤诉就不以被告同意为必要条件。但什么是被告实施了实体防御，各国(地区)立法例有不同认定标准：(1)被告答辩之时。澳门特别行政区《民事诉讼法》第238条将这一时间确定在被告答辩之时，规定“诉之撤回于被告做出答辩后声请者，须经被告同意方得为之”。[9](P84)(2)言词辩论之时。德国民诉法将这一时间限定在言词辩论前阶段，言词辩论前原告撤诉对被告利益影响不大，可以不经被告同意而撤回诉讼，言词辩论后原告撤诉对被告利益影响甚大，故规定须经被告同意。(3)被告参加准备程序之时。日本则以当事人是否提出准备书状或者是否已经在准备程序中进行口头辩论为时间点，在这一时间点以后提出的撤诉则应当经过被告同意。笔者认为，撤诉作为诉讼行为原则上采表示主义，无须法院考虑行为人的内心意志。但如果被告答辩特别是进入审前程序乃至庭审程序后，原告的撤诉就属于合意的意思表示行为，原告则应当征求被告的同意后才能提出撤诉申请，否则不发生程序结束的后果。

　　国外一些立法对撤诉征求被告意见的程序规定较为系统完整，实务中，被告接受撤诉得以任何形式为之，被告可以做出明示的接受，以书面或口头向法院表示同意；也可以默示方式接受，即当被告既没有明确表示同意也没有明确提出异议时，自被通知撤诉之日起经过一定期间后，视为已经同意撤诉。如德国《民事诉讼法》第269条规定：“如果需要批准的撤回表示是在书状中作出并已向被告送达，而该被告在两周不变期间内沉默，则视为作出批准，前提是事前已向他指示过沉默的后果。”[8](P228)当然，是否接受撤诉提议是被告的诉讼权利。他有可能为了自己的诉讼利益不接受原告撤诉，也有可能为准备提起反诉而不肯接受。诸如此类的情形，被告都愿意坚持继续进行诉讼，而不肯让案件就此终结。问题是，当法院认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可否强制被告接受撤诉？这在不同国家有不同的做法，一种做法是认为被告无任何正当理由不接受撤诉，便是滥用权利，法院可以宣告原告的撤诉生效，诉讼终结。法国新《民事诉讼法典》即采纳了这样的观点，美国的命令撤诉也有异曲同工之处。另一种做法是，诉讼继续进行。从德国和日本的立法规定来看，如果被告不同意撤诉，则诉讼继续进行，不考虑是否有正当理由，其立法思路即是将保障被告的诉讼利益置于突出位置，以被告的诉权制约原告的诉权。笔者认为，在原告提出撤诉后，法院应当有自由裁量权，以实现对程序的相对控制权，如果原告的撤诉，并不会导致被告实体利益和程序利益的损害的话，继续进行诉讼也就失去了意义，法院应当有权宣告撤诉生效。

　　(二)被告的程序保障规则

　　民事撤诉与当事人的实体权利或程序权利相关联，并寄生于各个审判程序中，一审、二审和再审中都存在当事人撤诉的可能，撤诉附随审判程序而存在。即便是一个附随程序，民事撤诉制度立法也应具备相对的体系性，使当事人能有追求其程序利益的机制。由此，法院对撤诉的审查行为就应当被纳入到相应的程序之中，由民事诉讼法做出具体明确的规定，而不是简单由法院以书面或口头方式处置了事。笔者建议，在撤诉过程中加强对当事人程序利益的保护，应着重考虑在民事诉讼法中增加以下几个程序规则：