3．英国

　　英国原来对内幕交易只有刑事追诉，实施欧盟《市场滥用行为指令》后增加了行政处罚措施，行政处罚的证明标准不需要达到刑事追诉中的“排除合理怀疑”那样的高度，而是达到“可能性的平衡”（abalance of probabilities，大于50％的可能性）标准就可以成功指控了。[24]

　　4．澳大利亚

　　澳大利亚早期对内幕交易只有刑事责任的规定，但是，这些规定在实践中很难适用，原因也是“排除合理怀疑”的刑事证明标准对澳大利亚证券与投资委员会提出了过高要求。2001年的金融服务改革法案修改了公司法，法院可以依照民事诉讼程序、适用“可能性的平衡”证明标准，对内幕交易行为处以民事罚款并可采取限制权利、撤销执照等处罚措施。[25]澳大利证券与投资委员会主席在2010年的一次演讲中说到，对于内幕交易案件，澳大利亚证券与投资委员会过去一直倾向于按照行政程序给予民事处罚，而不是进行刑事追诉，并就此与刑事检察机关the Commonwealth Director of Public Prosecutions (CDPP）达成了谅解备忘，其中的一个原因就是行政程序的证明标准比刑事追诉要低，比较容易快速结案。[26]

　　5．香港地区

　　香港对内幕交易的行政执法程序采用“高度盖然性”证明标准，类似于明显优势证据证明标准。内幕交易审裁处明确指出：本审裁处采用的、对涉案当事人作出不利的事实裁决的证明标准是“高度盖然性标准”( standard of proof to a high degree of probability)；这不是刑事追诉中所适用的最高标准，但仍然是比较高的标准，是最高级别的民事证据标准；之所以这样设置，是考虑到内幕交易裁决对当事者影响的严重程度。[27]

　　6．我国台湾地区

　　我国台湾地区对内幕交易只有刑事处罚与民事贻偿，法律界人士与市场人士普遍认为缺乏证明标准居中的行政执法程序不利于打击日益猖獗的内幕交易行为，据了解，有关方面准备将行政处罚纳入内幕交易立法之中；而且，在台湾地区司法实务中，已经出现了法院对同一内幕交易行为，认定被告无罪但是判决其民事赔偿责任成立的案件。[28]

　　我国不少学者也主张行政执法与刑事诉讼应当适用不同的证明标准。何家弘教授对此作了中肯分析，他认为：单从三大诉讼法与行政处罚法的现行规定来看，其证明标准并无区别，均可以归纳为“案件事实清楚，证据确实充分”；这种一元化的证明标准体系不能反映三大诉讼各自的特点与价值取向，也不符合司法实务的真实情况；建议通过司法解释的方式，确立“多元化”的证明标准，刑事诉讼用“确信无疑”标准，民事诉讼用“优势证据”标准，行政诉讼兼具私权利证明与公权力证明的特征，可以采用“两分法”，即原告的举证适用“优势证据”标准，被告也即做出具体行政行为的行政机关适用“明晰可信”的标准，相应地，行政处罚的证明标准也应是“明晰可信”。[29]深圳证券交易所有学者认为，应当以“明显优势证明标准”作为证券行政处罚的基本标准，以优势证明标准和排除合理怀疑标准作为补充。[30]最高人民法院行政庭有法官认为，考虑到查处证券违法行为的困难性，以及维护证券市场健康发展和保障广大投资者合法权益的价值取向，证券行政处罚应当采用“清楚并具有说服力”的证明标准，而不宜采用“排除合理怀疑”标准。[31]

　　笔者认为，证券行政执法与刑事司法具有不同的目的与功能，两者既存在事实证据上的呼应与借助、法律程序上的协调与衔接、惩戒效果上的梯次与过渡，也存在构成要件、证明标准、举证责任等方面的区别。从境外资本市场看，美国、澳大利亚、欧盟以及我国香港、台湾地区近年来都在积极检讨、反思刑事、行政、民事“证券监管金字塔”的合理配置，形成了不少新的理论与实践成果，其中就包括刑事司法与行政处罚证明标准的适当区分。我国证监会在证券行政执法中，应当考虑参考但不能拘泥于刑事司法的做法。

　　二、境外资本市场法域证明“知悉”的实践经验

　　（一）近年来内幕交易案件查处的特点

　　1．执法力度不断加大

　　面对内幕交易，尤其是泄露、传递内幕信息型内幕交易行为越来越猖獗的趋势，各法域均予以高度关注、严密监控并实施严厉打击。仅2007年，美国证监会和司法部提出指控的信息传递型案件就不少于9件，还有一些案件在调查阶段和解结案，其中就包括香港东亚银行董事长李国宝及其朋友、朋友的女儿女婿卷入其中的道琼斯股票内幕交易案。这起案件中，同时指控夫妻双方的违法案件有摩根斯坦利KanKing Wong夫妻案、摩根斯坦利Jiniffer Xujia Wang夫妻案、新浪网Diniel Fongnien Chiang夫妻案，单独指控受领内幕信息并交易的配偶一方、未指控传递信息一方的案件有甲骨文公司Kalkenbol案、Amgen公司Melton案。这两类案件由于发生在配偶之间并由于其信息传递的私密性，被业内人士形象地称为“枕边私语”内幕交易案件（pillow talkcases)。另一类被指控的是家庭成员或者朋友之间的传递案件，有Arrgon资本管理公司父子及其朋友内幕交易案、Dearmen父女内幕交易案、Mathew e Kopsky与朋友内幕交易案、Joseph a Frohma兄弟内幕交易案。美国证监会2009年披露的两起内幕交易大案，也均属于传递型交易，其中帆船基金创始人内幕交易案涉及英特尔、麦肯锡咨询、贝尔斯登、IBM等多家著名公司的雇员，是历史上最大的对冲基金内幕交易案。另一起案件则是一名与上市公司交往密切、具有广泛内幕信息来源并因此自诩为“章鱼”的华尔街证券从业人员，长期向多名华尔街交易员有偿提供内幕信息，形成了一个内幕交易产业链。正如美国证监会执法部门的高级官员Daniel Hawke所言，与以往内幕信息传递的范围限于亲朋不同，近期的案件包含了更加高明的技巧，内幕信息被作为可交易的商品叫卖，其风险与价值被合理估算，内幕交易呈现出“职业化”、“机构化”运作的趋势。[32]

　　2．执法行动越来越迅速，执法手段越来越丰富

　　为了尽可能保全证据，让违法嫌疑人措手不及，一方面，在多起案件中，美国执法部门发现股票交易的异动和可疑交易后，迅即人场展开调查，最快的时间间隔仅为几个小时。另一方面，有时视案件调查需要，即使尚不确定嫌疑人身份，也向外界公开发布调查信息，导致违法者惊慌失措，欲盖弥彰。同时，执法手段也越来越丰富。在调查帆船基金内幕交易案中，执法人员首次获得法院授权，使用窃听装置监听嫌疑人的电话联系。

　　3．在证券交易国际化的背景下，跨境执法的情形越来越多，力度越来越大

　　美国证监会对内幕交易的调查触角，已经不限于境内，而是延伸到了加拿大、瑞士、墨西哥、中国大陆、中国香港等众多的国家和地区。

　　4．在强大的诉讼高压下，许多内幕交易当事人选择了和解结案

　　（二）查处的关键和难点在于如何证明内幕信息的传递与间接获悉

　　从以往案例来看，信息传递型内幕交易大体上分为以下四种情况：(1)有直接证据证明内幕信息传递者与受领者之间存在合谋、故意泄露、教唆与帮助行为。(2)传递者并非故意提供内幕信息让受领者交易，只是由于保密意识不强、保密措施不当，出于过失导致受领者获知了内幕信息，受领者交易前未经传递者同意。但是，有直接证据证明当事人存在内幕信息的传递、受领者获知内幕信息后从事了交易。(3)没有直接证据证明当事人之间存在内幕信息的传递，但有直接证据证明在受领者异常交易前传递者与受领者之间曾经有过“接触”。(4)仅有受领者异常交易等方面的环境证据，没有证据显示受领者异常交易前传递者与受领者之间曾经有过“接触”。

　　在前两种情况下，由于有直接证据的支持，认定内幕信息的传递不会有困难。但是，实践中，这两种情况并不多见。由于当事人对传递过程的有意识规避、信息传递证据固有的取证与固定困难，以及当事人案发后故意损毁、消除有关信息传递证据痕迹、不配合调查、拒不承认事实真相等原因，后两种情况就更为常见。执法人员经常听到的辩解理由是，交易前当事人“根本就没有联系”，或者虽有联系但谈论的是与内幕信息毫不相干的事情；之所以交易纯粹出于交易者“自己的分析研究和判断”，或者是听信了市场传言、其他朋友的建议，在咖啡馆“偶然获知”等。同时，由于内幕交易一旦认定，则会影响到当事人的声誉、重大财产利益乃至职业生涯，对市场交易行为也具有较强的导向作用，因此，在立法政策与执法把握上，如何合理判断与使用内幕信息传递的证据，从而抓住真正的内幕交易，就成为一个既重要又必须慎重的难题。