这一立法的用意本属良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同时保留了《刑事诉讼法》第93条（现改为第117条）的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答，换言之，嫌疑人无权保持沉默，由此出现了立法条文上“反对强迫自证其罪”特权与如实陈述义务并列的少见情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款，禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。

　　问题在于，上述主张“反对强迫自证其罪”特权与“如实陈述”义务可以“兼容”的观点，仅仅是我国实务部门的“独家之言”，违背理论共识，其法理合理性殊值质疑。在诉讼法理上，一般将沉默权视为反对强迫自证其罪特权的逻辑结论，因为，反对强迫自证其罪特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述，但实质上是赋予了犯罪嫌疑人供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否“开口”的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”（供述），也可以选择“不开口”（沉默）。可见，沉默权与反对强迫自证其罪特权其实是“一而二、二而一”的关系。

　　与此相反，“如实陈述”义务要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人有义务“开口”（供述或辩解），无权保持沉默。可见，“如实陈述义务”与“反对强迫自证其罪特权”在立意和内容上都是直接相冲突的，《草案》将两者同时并列规定于同一部法典中，在立法技术上实属自相矛盾之举。这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从，简单地说，当侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人是援引第49条主张“我有权保持沉默”，还是遵从第117条的要求必须“开口”、如实陈述？纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。

　　更重要的是，因为如实陈述义务的存在，实际上已经对反对强迫自证其罪特权构成了某种限制，这种限制是否构成国际法上的人权克减？如果是的话，那么这种限制可能直接违背了相关国际公约的规定，因为《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一项明确规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限……”这表明，对该公约中规定的基本人权进行克减，只能在社会陷入紧急状态且经特定程序才能允许，而《草案》显然并不符合人权克减的条件，这势必导致刑事诉讼法与公约相关条款的再次冲突、抵触。

　　十五、将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

　　【释评】增订本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力，以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此，行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力，无需再经过所谓证据“转化”即可作为定案根据。

　　从语义解释的角度讲，所谓“物证、书证等证据材料”，当指“客观证据”，如视听资料、电子数据、勘验笔录等，而不包括“主观证据”，如证人证言笔录、调查询问笔录等。这是因为，立法上表述的是物证、书证“等”证据材料，在语义结构上，“等”字表列举未尽之意，“等”字所涵指的概念应当与“等”字前的“物证、书证”具有同质性，而物证和书证在证据类型上的共同特性就在于其均为”客观证据“，因此，所谓“等”，也应当是指”客观证据“，而不应包括“主观证据”在内。

　　所谓“经过司法机关核实”，重点应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性，既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力，无需“转化”即可作为证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法取证的，应当从程序上予以排除。

　　此外，对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等客观证据，应当类推适用本条规定，肯定其所获证据的证据能力。

　　十六、将第四十六条改为第五十二条，修改为：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　　（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

　　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

　　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　【释评】本条修改通过增加关于“证据确实、充分“这一证明标准的立法解释，间接引入了排除合理怀疑的证明标准。据此，我国的刑事案件证明标准似可表述为”证据确实、充分，事实清楚、能够排除合理怀疑”。

　　十七、增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。“

　　【释评】本条新增了非法证据排除规则。但是，值得注意的是，立法表述上仅仅规定非法收集的“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“证人证言、被害人陈述”、“物证”、“书证”应当排除，这是否意味着其他法定证据种类，例如鉴定意见、辨认笔录、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据等，即使侦查机关以违反法律规定的方式收集，也不排除？法理上似乎不应作此狭义的解释，因为前文第四十九条明确规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，据此，不论何种证据，皆不得以非法方法收集；然而，本条修法却明文将应当排除的非法证据限定为“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“证人证言、被害人陈述”、“物证”、“书证”，这似乎意味着除了上述种类的证据之外，其他证据即使以非法方法收集，也不应排除。但这显然是违背非法证据排除规则的立法目的和国际惯例的。

　　关于本条中“刑讯逼供”一词的解释问题，法条本身并未进一步解释何谓“刑讯逼供”，而刑法第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”，因此，所谓“刑讯逼供”一词，虽耳熟能详，但在我国国内法体系中却并没有明确的法律上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为法律渊源之一的国际法体系。其实，“刑讯逼供”本系我国立法上的用语，国际上更为通用的是“酷刑”，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《反酷刑公约》”），对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”据此，《反酷刑公约》明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及”精神刑讯“等各种样态的刑讯逼供行为。基于此，建议借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据。

　　实践操作中还应注意以下几个问题：第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，并将“酷刑”界定为“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的行为。换言之，轻微的痛苦可能构成“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”，但只有相对严重的痛苦才能构成“酷刑”。据此，疼痛是否“剧烈”，就成为区分“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成“剧烈”疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。例如，监管机关本有义务为被监管者提供生活上所必须的食物、水、衣物和医疗，若监管机关为了逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必须的食物、水、衣物等，以进行所谓的“饥饿逼供”或”寒冷逼供“，则同样构成“刑讯逼供”，因为，正是监管机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与监管机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。

　　关于本条中“等”字的解释问题。作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析，本条所谓“等”字，作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从”刑讯逼供等非法方法“这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个”种+等+属“的语义结构，“等”字前为下位概念的种指（“刑讯逼供”），“等”字后为上位概念的属指（“非法手段”）。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求： 其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法手段”。所谓“非法手段”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则均不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同”种“，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，要求“等”字所指与“刑讯逼供”具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入“等”字的解释范畴。例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。

　　此外，关于非法物证、书证的排除问题，本次修法仅仅规定“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除”，但究竟何谓“严重影响司法公正”？结合我国司法实践中的实际情况，在法解释上可以考虑从两个方面予以解释：其一，所谓严重影响司法公正，是指取证程序严重违法，可能导致物证、书证的真实性、客观性无法得到保证的。“公正的审判不能建立在虚假的证据之上”，如果侦查机关的违法取证行为导致物证的真实性、客观性无法得到保证，当然不能以该证据为基础起诉和审判，否则审判即属不公；其二，所谓“严重影响司法公正”，更应当从保障被追诉人“公正审判权”的角度进行解释和理解，凡是侦查机关的违法取证行为侵犯被追诉人的“公正审判权”的，无论所获物证是否真实，均应当果断排除。例如，被追诉人的公正审判权，要求刑事司法应当中立、公正而无偏私，因此，如果从事刑事追诉活动的侦查人员应当回避而未回避的，严重侵犯被追诉人的公正审判权，其所获物证也应当视为非法证据予以排除，除此之外，还包括整体侦查方式违法（违法诱惑侦查）所获物证，等等。