（二）审慎措施最低标准的认定问题

　　在“中美电子支付争端案”中，即使中国可以成功地证明其所追求的审慎目标具有重要性，也并不意味着其可以采取任何其认为合适的措施来追求此类审慎目标。对此，《附件》第2（a）条第1句话主要通过“为保护”一词来限制措施与目标之间的关系。根据WTO专家组和上诉机构以往的判决，此处涉及权衡问题，而权衡的关键在于相关措施是否符合最低标准。问题在于，该如何确定最低标准?在强制管辖的体制下，WTO专家组和上诉机构必须就案件作出报告。如果难以认定采取审慎措施所需满足的“最低标准”，那么相关的裁决难免会被打上“无能为力之案”的烙印。[14]对于WTO而言，这意味着其争端解决机制难以为多边贸易体制提供可靠性和可预期性；对于WTO成员方而言，这意味着其国内的金融监管审慎措施将受制于WTO专家组和上诉机构评估方式的影响。对于审慎措施最低标准的认定，理论上存在以下三种解决方案：（1）由采取审慎措施的成员方自我确定。不过，这一解决方案的最大问题是难以防止一成员方滥用“审慎例外”，并且也会使《附件》第2（a）条第2句话归于无效，从而违背条约解释原则。根据GATS第2条的规定，就审慎措施的实施而言，不得用作逃避该成员方在GATS下的承诺或义务的手段。如果允许一成员方自我界定审慎目标和审慎措施，那么该成员方完全可以在措施的采取阶段逃避GATS下的承诺或义务而无需拖延至措施的实施阶段。（2）通过相互承认的方式认定。《附件》第3条规定了承认机制，即“一成员方在决定其有关金融措施的措施应如何实施时，可承认任何其他国家的审慎措施，此类承认可以依据与有关国家的协定或安排，通过协调和其他方式实现，也可自动给予”。然而，此处的相互承认制度仅针对措施的实施而非措施的采取，因此，对于确定措施采取中的“最低标准”并无裨益。此处的相互承认是指，两成员方之间相互承认对方所采取的措施是符合GATS的“审慎例外”的。在此情况下，即使一成员方认为对方的措施并不满足“审慎例外”要件，也不能就此提起申诉。显然，如果以此种方案来确定最低标准，那么将减损GATS自由化的成果。（3）引入国际标准进行评估。引入国际标准的实质是，在某些情况下由指定的国际标准组织来认定最低标准，如果一项措施符合国际标准，那么推定该项措施符合“审慎例外”，否则，援引“审慎例外”的成员方仍应当承担举证责任以说明其措施的合理性。[15]在关于金融服务的后续谈判中，欧盟曾经提议，可适用国际标准制定机构如巴塞尔委员会、国际证券监管者组织和国际保险监管者协会制定的国际标准来对“审慎”一词进行补充解释。[16]但是，欧盟的建议并未获得广泛支持，除了对上述国际标准制定机构的代表性有所质疑之外，其他成员方更为关注的是加强一成员方在援引“审慎例外”时的透明度而非该成员方所援引的“审慎例外”的具体内容。[17]虽然采用国际标准评估审慎措施最低标准的方案受挫，但鉴于自我确定和相互承认均与服务贸易逐步自由化政策相抵触，剩下来只有采用国际标准评估以及授权WTO专家组和上诉机构评估这两个选项。如前所述，由WTO专家组和上诉机构认定审慎措施最低标准有可能构成“无能为力之案”，这不仅会减损DSB裁决的确定性和可预期性，而且还有可能损及WTO争端解决机制的权威性。虽然WTO专家组和上诉机构在审查一项措施是否符合非歧视方面具有专业性和比较优势，但因审慎措施最低标准的认定本质上是一个来源中性问题，故如果失去了比较对象，那么WTO专家组和上诉机构的专业性也就无从谈起。[18]因此，授权WTO专家组或上诉机构认定审慎措施最低标准并不必然优于采用国际标准来认定审慎措施最低标准。此外，在WTO协定中，《技术贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》已经引入了关于国际标准的规定。这表明，只要各成员方拥有足够的意愿，在GATS引入具有类似功能的国际标准并非不可行。实际上，在各成员方就是否引入国际标准以及应当引用何种国际标准达成一致意见之前，WTO专家组和上诉机构完全有可能参照国际标准来确定审慎措施最低标准。对此，除非WTO部长级会议和总理事会对相关问题作出解释，否则，WTO专家组和上诉机构各成员只能将之视为既定的事实而加以承认。