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民法中的强制性规范(下)

  

  (三)内设型强制性规范的误置


  

  这类规范的误置主要体现在民法中的程序性规范方面。一般来说,民事主体根据宪法所确立的诉讼权利(我国宪法第134条第1款),民事争议可以由当事人自行和解,或寻求社会解决争议的机制,或直接请求法院作出裁判,应该是当然之理,无须再作规定。然而,我国的民事立法却“一而再,再而三”地不断重复规定。例如,物权法32条规定:“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”合同法128条规定“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。”消费者权益保护法34条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:(一)与经营者协商和解;(二)请求消费者协会调解;(三)向有关行政部门申诉;(四)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(五)向人民法院提起诉讼。”此外,物权法33条所规定的“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利”也属于被误置于民法的程序性规范。诉讼权利是宪法所确立的基本权利之一,作为程序性权利,已由民事诉讼法落实,而民法要规定的是实体性的权利。当原权受到侵害时,应通过实体性的请求权来寻求救济。虽然这些规范都规定在不同的法律部门,但所犯的却是同样的错误。对于这些错误,苏永钦的以下评论十分肯綮:“(上述规定)一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择,实在相当罕见,若从民法典以法官为规范对象的角度来看,更是突兀。”[15]


  

  在实体层面,误置的内设型强制性规范突出地体现在合同法52条关于合同无效的规定。其中第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”而订立的合同列为绝对无效的原因之一,性质上属于有关法律行为效力的“引致条款”,铺设了通往公法的管道,这是其可取的一面。其不足之处在于,违反强制性规范的效力只有无效一种,弹性似乎不足,民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章。事实上,违反强制性规范的法律行为并非都是无效。反观大陆法系各国民法,大都在规定无效的同时,加上一个“但法律另有规定的除外”的但书规定(如德国民法典第134条),显示出立法的灵活性和周延性。


  

  结论:公、私法“接轨”的立法途径与规范配置技术


  

  长期以来,法学理论在学术领域的地位一直极为尴尬:作为主要关心规范判断问题的学科,因其难以具备自然科学所要求的客观性,而经常被排除在科学领域之外;倘若承认它只是一门应用技术,似乎又有损其学术品位。[16]然而,即便“法学是一门科学”这一命题可以成立,其科学性也主要是通过规范设计和配置的技术性才能体现出来,伦理基础、价值判断和政策考量等因素尽管在立法、司法和法学研究中占据支配地位,但这些因素不仅不能为论证法学的科学性提供有力的支持,甚至成为反对者攻击的强有力武器。更为重要的是,上述因素本身如欲在民法中得到更好的贯彻和体现,也需要仰赖规范设计和配置的合理性和技术性。因此,在这个意义上可以说,规范设计和配置的技术含量成了支撑法学的科学性的主要支柱。



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