然而,在这14个条文中,属于纯粹行政法规范的条文就有第11条、第12条、第13条,第18条、第19条、第21条、第22条共7个条文,占据了登记制度的半壁江山。如果将这7个条文从物权法中删去,交由国家制定的一部统一的《不动产登记法》来规定,那我国物权法关于登记制度的规定就显得近乎完美了,因为其余的7个条文已经为物权法铺设了通往行政法的管道。其中,第9条是关于登记效力的规定,在该条的末尾通过“但法律另有规定的除外”这一“引致条款”,铺设了通往其他“法律”的管道,第10条第2款是关于登记的范围、登记机构和登记办法的规定,设置的管道是通往“法律、行政法规”,第15条前段是关于不动产物权合同效力的规定,设置的管道是通往其他“法律”。
可是立法者并未就此打住,还“引狼入室”,将纯粹行政法规范也安排进来,让人不知所以。立法者可能的初衷或许是,在统一的《不动产登记法》制定之前,必须在物权法中建立完善的不动产登记制度,一为不动产的当事人和登记机关确立可以直接适用的登记规则,二为将来制定统一的《不动产登记法》奠定法律基础,构造《不动产登记法》的基本制度框架。但立法者的这一设想恐怕难以实现。众所周知,我国现行的不动产实行的是分别登记制,土地的权属登记由土地管理部门负责登记,房屋权属登记则由房产管理部门负责登记,矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记,又分别由矿产管理部门、水行政管理部门、渔政管理部门以及林业管理部门负责。多个部门的登记制度如何统一为一种登记制度,物权法并没有作出回答,而是通过“引致条款”将这一任务引致给了“法律、行政法规规定”(第10条第2款后半句)。试想,连统一的登记机关都还没有确定,统一的登记制度的建立如何可能?由此看来,不动产登记制度的完善,还是需要等到《不动产登记法》颁布之后方为可能。物权法将属于行政法的有关登记的规范安排进来,绝不是无奈之举,完全是由于立法技术运用不当造成的规范误置。这将不仅使规范(管制)目的无法实现,还破坏了物权法之为私法的体系和谐。在统一的《不动产登记法》实施之前,也许真的有人要拿着物权法去打行政官司了。同样性质的问题,婚姻法就处理得很好。婚姻法关于婚姻登记的规定,都是规定登记在民事实体法上的效果,至于登记的程序性规范和具有实体性质的行政法规范都交由《婚姻登记条例》来规定。两相对照,谓之为立法的倒退,也许不算太过分。
(二)外设型强制性规范的误置
外设型的强制性规范要解决的是普通民法与特别民法的关系问题,用“普通民法为本,特别民法为末”来描述二者之间的关系,似无不当。论及这种规范的误置,亦可用“本末倒置”式的误置来形容。所谓“本末倒置”式的误置,是指将本应规定于普通民法的强制性规范,错误地规定在特别民法之中了;而本应规定在特别民法中的强制性规范却又规定在普通民法之中了。这种“本末倒置”式的误置在现行的民事立法中虽然不多,但仍然存在。例如,我国合同法第113条第2款所规定的“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”,我国物权法第114条所规定的“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定”,以及第115条所规定的“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”,都是“本末倒置”式误置的典型。其中,第115条还是对《担保法》的重复规定,实在没有必要。普通民法需要向特别民法铺设管道的目的是为了能“引致”特别民法中的基于公共政策考量而设置的行政管制规范(因为这些规范如果安排在普通民法之中,会打破其内部体系的和谐),绝非需要“引致”特别民法中的私法规范。因为这个问题根据“特别法优于普通法”的法律适用原则就可解决。因此,在普通民法中去引致特别民法,反而会给人“主次不分”、“本末倒置”的印象,让人分不清原则和例外。