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民法中的强制性规范(下)

  

  而民法维持体制中立的奥秘,就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准”。除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外,“形式理性”还对“保持民法和整个社会体制动线的流畅”作了精到的安排。换言之,“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态,而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时,能和该社会其它部份的运作不至扞格。只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出‘社’入‘资’,或出‘资’入‘社’,才可见其形式理性的精髓。”[6]要做到这一点,除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外,还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”。所铺设的“管道”有三条路线:一是通往民事特别法(已如前述),二是通往公法,三是通往民事程序法。因此,内设型强制性规范的第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。


  

  (二)两种内设型强制性规范的具体安排


  

  通过上文的分析可知,两种类型的内设型强制性规范实际上可以细分为四种类型:一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范,二是铺设通往民事特别法管道的强制性规范,三是铺设通往公法管道的强制性规范,四是铺设通往民事程序法管道的强制性规范。其中第二种类型与第三种类型是通过同一类规范设置的,且相关问题已在“外设型强制性规范”部分论述过;关于公法与私法的“接轨”问题,也已在前文论述。因此,本部分着重对以下两种强制性规范的安排作进一步介绍和论证。


  

  1.为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范


  

  此类规范主要包括以下几种规范:(1)关于民法基本原则的规范(包括依诚实信用原则而产生的附随义务的规范);(2)界定民事主体资格的规范(包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范);(3)关于法律行为成立和生效要件的规范;(4)关于权利基本结构的规范(如物权的种类和内容法定的规范);(5)保障交易安全、保护第三人之信赖的规范(如善意取得);(6)界定权利行使范围的规范(权限规范);(7)关于权利保护期限的规范(如时效);(8)关于亲权制度的规范;(9)关于监护制度的规范;(10)关于继承制度的规范(遗嘱和遗赠扶养协议除外);(11)为裁判者提供的若干解释规则的规范(包括对法律本身的解释和对法律行为的解释)等等。需说明的一点是,以上类型都是不周延的列举。


  

  2.铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范


  

  民法典是民事实体法,它与民事程序法有着极为紧密的联系。在私法自治理念的实践中,以及支撑市场经济的体制功能上,民事程序法的重要性可以说丝毫不亚于民法,用两条腿走路来形容二者的关系,应不为过。诚如苏永钦所言,“私法自治的理念同时支配民事实体法和民事程序法,在后者即表现于当事人进行主义,简言之,从要不要实现权利,实现到何种程度,采取何种途径等等,基本上都由当事人自己决定,也自己承担部分的程序成本,使其内化于个别交易”。[7]尤其是在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权,而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后,[8]基于法治国家公力救济的原则,实体权利的实现除了“请求”,或少数情形可以直接“形成”,在未获实现的情形下,最终还是不能依赖自力救济,而要靠法院的裁判,来作公力救济的基础。[9]尤其在我国,不仅所有的请求权需要经由法院来确定,就连许多“形成权”也需要得到法院的确认才能行使。例如合同法54条所规定的变更权和撤销权;第73条所规定的债权人的代位权和第74条所规定的债权人的撤销权;第93条第2款和第94条规定的单方解除权,都是如此。经查,在我国民法通则中规定需要人民法院介入的条款有21处,物权法中有11处,在合同法中有12处,在婚姻法中有17处,在继承法中有2处。这足以说明,在民法中如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法规范设置中的重要一环。铺设通往民事程序法管道应是解决这一问题的有效办法之一。而作为其前提,首先就要实现诉讼程序的实体法化,并解决好“把多少诉讼法规定放进民法”这一问题。诉讼程序的实体法化,主要有如下两种情形:



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