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传统地权秩序对土地承包权的挑战

  

  1、均田制下的管业秩序


  

  均田制是由国家操作的土地授受系统。官府与诸民形成土地的授受关系(授田),授田的单位是户,赋税(民调)的单位也是户,二者是对应关系;受田的条件是户有劳力(人或牛,人分男丁、妇人、奴婢),有劳力则有受田的资格(但不保证有田可授),当丧失劳力时(老免、奴婢牛无)则要还田,但桑田除外,桑田是“永业”,可以传家;还受的一般原则是“亲邻优先”(“授受之次,给其所亲;未给之间,亦借其所亲”)。


  

  田分桑田、麻田、露田、倍田,各有限额,桑田“皆为世业,身终不还”,只要未绝户,桑田只受不还,可以有条件买卖:“盈者得卖其盈,不足者得买所不足。不得卖其分,亦不得买过所足”,这一概念到隋唐改称“永业田”,并成为日后“民田”的肇始。麻田、露田、倍田“皆从还受之法”,可以归为一类(隋唐谓“口分田”),只是用途有殊:麻田被指定为“麻布之土”(种麻),倍田供休耕轮作,它实际上与露田通用。另外还有“宅基地”(“诸民有新居者,三口给地一亩,以为居室”),宅基地显然无法“从还受之法”。


  

  2、永业的佃业性质


  

  如何理解这一合法化呢?永业是不是私有财产?桑田的合法化是不是意味着土地的私有化,从此农民有了土地的所有权?当然不是。我们看两种情况就清楚了:一是户绝,户绝之后,不管户主在世的意愿,田宅一律入官(“诸远流配谪、无子孙、及户绝者,墟宅、桑榆尽为公田,以供授受。”);二是植桑“,诸初受田者,男夫一人给田二十亩,课莳余,种桑五十树,枣五株,榆三根。非桑之土,夫给一亩,依法课莳榆、枣。奴各依良。限三年种毕,不毕,夺其不毕之地。”植桑之地刚好是桑田,树种不完就夺田。口分田更是如此:“诸应还之田,不得种桑榆枣果,种者以违令论,地入还分。”从这一逻辑判断,只要“违令”随时夺田。这里显然没有所有权的意思,有的是一种绝对意志:让你种你就种,种得好了就让你一直用着,敢违令就收田。因此,即便是桑田,其归属也不是建立在权利的基础上的。田宅,不管是口分还是永业,都是诸民成为编户齐民时得到的赐予,使其能够长期地或无明确期限地使用之,其基础是一种不可抗拒的权力关系,授受把诸民带入了以绝对意志为中心的权力关系之中。田宅的与夺就取决于你是顺从还是违反这一意志,或者说,田地的授受刚好是保持这一权力关系的手段,赋役则是这种权力关系的表达。[8]


  

  因此,对于农民来说,口分田是佃种的,其实永业田也是佃种的,二者的差别只在于前者要还,后者则可以“一直用着”(永佃),但是,这里形成的租佃缺乏自愿和平等的契约关系,因此还不是标准的永佃,而是在人身强制条件下的永佃。在这两种名色下,农民得到的都是允许使用的土地,只不过一个附有期限,一个未附,他从来没有得到过可以真正称为“私有财产”的土地,他得到的是一份“业”,他的这份“业”上的管业身份是起耕、栽植、完租。因此,不管永业还是口分,都是一份“佃业”,是否有期限甚至是否允许买卖都不改变农民与土地的这一基本关系。


  

  由于宋、明以后大片的“民田”实际上就是永业田的衍生形式(永业又是此前民田的合法化途径),我们有理由把北魏地令看作是对于民田的官吏意识和实际的权力关系的一次系统的法律表达,这种意识和权力的关系在这一过程中未发生任何实质性变化,因此,同样的结论适于此前此后的所有的“官民土田”。从根本上说,古往今来,民间所占土地都是同质的,无外乎占而耕之,未夺即用,各样名色(如官田民田)只是官府赋役政策的技术范畴,并不改变其佃业的本质(如此看来,民间“大租”、“小租”的称谓倒是非常确切)。所以,对于中国古代土地的“私有化”问题的讨论是一个误会,从法律上看,古代中国既不具备所有权的观念,也不具备所有权的现实。这个民族在土地上承受的全部痛苦与其说源于土地私有制的存在,不如说是由于土地私有之不能(准确地说,源于使得土地私有制不复可能的那种持续存在的巨大力量(社会结构))。很明显,这里面存在一个结构,它不仅排除了在所有权意义下的土地私有制的发生,而且使私法的最基本的要素(权利)难以立足。这一结构必须排斥佃民百姓在所有权意义下对土地的主宰和支配,因为这一结构的前提正是对土地的排他的主宰和支配力量的绝对垄断(所有权垄断)。



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