《物权法》第191条第1款的“应当”一词指向一事实行为,指引当事人为“清偿或提存”的行为,并不涉及法律行为的评价。第2款“不得”一词指向转让,“转让”是一法律行为,故,它涉及一个法律行为的法律效果的评价。若当事人将负有抵押负担的财产转让,一者不涉及社会公益,二者也不会遭致公法制裁,但它会影响到第三人的利益。故而,法律限制了抵押人的处分权。《物权法》第191条第2款的属性不是禁止性规范中的取缔规范,而是禁止性规范中的效力规范,这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”仅是不赋予法律效力,只是法律上的“不能”或“无权”而已。
二、词语的进一步界定:转让与合同
“未经—不得”这一命令式的语句所禁止的是“转让”,“转让”又是指向什么呢?《民法通则》有5处使用“转让”一词,其中3处用来表达转移物权,此外,第91条用以转移合同的全部或部分权利义务;第99条则是企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语,集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”,该章中使用“转让”词语15次,其中第79条规定:“债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人”,转让主要是转让债权。另一处是第18章“技术合同”,该章有23处使用“转让”一语。其中第342条规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”该章所涉及的转让主要是知识产权的转让。
《物权法》大量使用“转让”一词,尤其在物权变动的规则中,物权“转让”与物权的“设立、变更和消灭”并立,《物权法》中,转让的对象主要是物权,当然还可以是知识产权、股权以及债权。根据《城市房地产管理法》第2条的规定,房地产转让属于房地产交易的一种方式,交易还包括抵押和租赁。该法在第四章“房地产交易”中专门规定一节“房地产转让”,并在第37条对房地产转让作了定义:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知,“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言,“转让”还需要登记,否则不能实现权利的移转。