下面是第二个例子:
在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同签订30日内,出租人不能出示对合同项下租赁物的所有权证证明,视为出租人违约。
那么这是一个什么性质的违约金呢?这就是一个惩罚性违约金。因为这里的违约金是在赔偿损失之外的一笔额外金钱给付。
下面是第三个例子:
出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按下列方式处理……买受人不退房,出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。
这是什么性质的呢?这是针对履行迟延约定的赔偿性违约金,因为找不出额外给付的意思,我们把它理解为赔偿性的。这样我们对实务中的违约金条款就可以有一个基本的判断。
违约金的性质宜从当事人的意思当中探求,而当事人的意思,不仅可以从合同约定中反映出来,也可以从其诉讼请求中反映出来。比如在“武汉天恒置业有限责任公司与武汉建工第三建筑有限公司”案中,[9]最高人民法院认为:“天恒公司提出的诉讼请求是要求武建三公司承担延误工期的违约责任,而没有单独就这一部分损失提出赔偿。也就是说,这一部分损失是包括在违约金之中的。”
最近我在思考一个问题:可否有一种混合的违约金?既有填补损害的目的,又集合了某种威慑目的。由此,调整违约金原则上是不可以的。我们知道,买卖空调的合同实际上常含有安装的服务,这里的合同严格地讲是一种混合合同,而混合合同的常态化折射出典型合同的局限性。但是,典型合同之所以必要,在于帮助我们认识合同的特点,把握其实质。违约金的两分法,是否也存在类似的问题。
二、违约金的规范目的与构成要件
(一)规范目的
违约金条款的规范目的因事而异,论其要者,大致包括:
1.激励债务履行
事先说清楚不履行有什么后果,前苏联的做法就是当成债务担保,我国不同。
2.避免举证困难
有时因违反合同会造成什么样的损失很难说,事先达成协议,避免将来违反合同后再对损害举证。