四、建设用地使用权的期限：法定抑或约定
现行法上对建设用地使用权期限作出规定的是《房地产管理法》第14条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条，其中前者规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”后者规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”这里，如何理解上述“70年”、“50年”、“40年”的性质即成争议。一种观点认为，上述期限应属强行性规范，违之将导致建设用地使用权出让合同的期限条款的无效。本文作者对此不敢苟同。
第一，就《物权法》第十二章“建设用地使用权”的规定来看，建设用地使用权的期限不属于强行法规范，而明确留由建设用地使用权出让合同当事人在合同中去约定。[15]《物权法》通过后，《示范文本》第7条即规定“本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为年”，明显赋予当事人约定建设用地使用权期限的权利。
第二，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条关于土地使用权出让年限的规定的表述是“最高年限”，自然就允许当事人在建设用地使用权出让合同中约定不超过该“最高年限”的期限。实践中，有的开发商与国土资源管理部门签订了为期40年的国有建设用地使用权出让合同，并在其上开发商品房出售，由于建设用地使用权取得成本较低，其房价相对较同地段、同区位、同品质的商品房为低，但有的购房者在以较低的价格购房之后，又以建设用地使用权的使用年限不符合法律、行政法规规定为由请求人民法院确定了该期限条款无效。对此，本文作者以为建设用地使用权的期限本属当事人约定的条款，在由现行法之下，只要不超过最高年限，均属有效，该期限并已载入购房者与开发商之间的商品房买卖合同之中，自已由当事人双方所明知，在明知的情况下仍然签订合同，当然不得仅以此为由而反悔。
在《土地管理法》和《房地产管理法》修改之时，如何看待建设用地使用权的期限问题？本文作者认为，首先应考虑的是，是否有必要规定建设用地使用权的最高年限？在我国承认房屋的私有和土地的公有这一现状之下，房屋的所有权人和土地的所有权人不统一，房屋所有权人必须同时取得房屋占有范围的土地的建设用地使用权，其房屋所有权才具有正当性。由于建设用地使用权本身即是在他人土地所有权之上所设定的权利负担，自应有期限限制，由此而形成了房屋的无期限性与建设用地使用权的有期限性之间的矛盾。此时，建设用地使用权期限的确定大抵应结合房屋的结构和耐用年限，以使两者相互契合为宜，但房屋与房屋之间差异较大，最好由当事人自已去协商。因此，《土地管理法》修改时是否有必要规定建设用地使用权的最高年限，还需要进一步研究。本文作者认为，只要出让金制度设计合理，就没有必要规定建设用地使用权的最高年限，也不会发生国有土地资产收益流失的现象。相反，为了防止当事人约定很短的使用年限，损及与土地使用人进行交易的第三人的利益，维护建设用地使用权作为一种物权本应具有的稳定性，规定一个最低年限是妥适的。在比较法上我们看到，国外地上权立法一般只规定最短期间，最长期间可以由当事人约定，如《日本借地借家法》即规定，借地权存续期间为30年，但契约约定超过30年者，从其约定。
