虽然许多德日刑法学者早已经意识到了这个问题，而且争论也不小，但是却对贝林格的犯罪构成理论体系，即所谓的三段论却还是情有独钟，在德日学术界有一种倾向，即要把构成要件从实定法的规定中解放出来，专门强调它的类型意义。之所以存在这种情况，与其传统理论不无关系。但是笔者认为关键的问题是对构成要件的内容还没有真正的厘清，以至于这种理论传到我国还是贝林格时代的所谓的“纯正的”三段论。之所以说是纯正的，在我国大多数刑法教材中或者论文中，都把构成要件符合性当成是纯客观的，记述性的。而且以此认为德日的三段论具有层次性，具有开放性，这不能说不是一种误解。有唯体系论的倾向。

　　但是自梅茨凯尔提出了新的三段论，即行为+构成要件+有责性，佐伯千仞、泷川幸辰、井上正治等都沿用了这种体系，发展到现在，违法类型（构成要件）基本上得到了德日刑法学界的认可。

　　只要承认构成要件与刑法法规之间的密切联系，构成要件符合性也就是违法性的征表，所以构成要件符合性也是违法类型。如果还坚持原来的“三段论”那就会形成先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极的探讨什么样的行为不是违法和有责行为就够了（事实上也是如此，如在违法性的论述上，重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法事由；在有责性的阶段上，重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由）。这样，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用积极的探讨什么样的行为违法和什么样的行为有责。

　　本来构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法的类型（在德日现在很多学者也认为是有责的类型），换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法有责之前就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是存在先入为主之嫌吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题就无从谈起。虽然现在在教科书中，一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法性和有责性极其程度问题，但是在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。{5}所以，构成要件的纯客观性和记述性只是天方夜谭。

　　二、违法阻却事由的定位

　　构成要件符合性并不一定就违法，因为出现了违法阻却事由的情况下就可以排除违法性。阻却违法事由在德日的犯罪构成要件中是放在构成要件之外加以评断的。笔者这里要探讨的问题就是违法阻却事由到底是构成要件之外的要素还是被构成要件包含。违法阻却事由在三段论里面是阻却违法性的，既然构成要件可以看成是不法行为的类型化要件，也是违法类型，阻却了违法性，也就阻却了构成要件符合性。所以认为“如果构成要件基于不法观点，已含有评价的内涵，何以其内容中仅含一部分，即所谓确立不法的正面要素，而另一部分则置于构成要件之外？这种划分无疑是将构成要件肢解。对于行为评价，正面、积极的不法成立要素与消极的、负面的不法排除要素，应具有相同的作用。而行为整体判断，应该就确立不法的要素与排除不法的要素整体加以考量，并且互补为用，所以正当性事由的要件，亦应融入构成要件之中。”{6}小野清一郎认为，违法性的阻却或道义责任的阻却，始终是对具体案情的伦理性、规范性的判断。但是犯罪的构成要件是可罚的违法有责行为的类型，所以，如果可罚性被构成要件所阻却，就足以阻却被构成要件类型化了的违法性和道义责任。{4}（P43）从他的观点中我们可以得出，违法阻却事由的实质是阻却了构成要件的符合性。所以如果先承认构成要件符合，而又否定构成要件的符合，这岂不是自相矛盾吗？而且这里所否定的构成要件已经不是原来的纯粹的形式上的构成要件，否定的是带有评价实质的构成要件。换言之，没有办法用原有的理论自圆其说，即以实质判断否定形式判断。因此，违法阻却事由应纳入构成要件之中进行评价更为合理。这样既可以保持行为评价的完整性，也可以防止出现先肯定构成要件符合然后又加以否定的逻辑上的错误。