交通过失基本犯构造论纲

童伟华

　　根据我国《刑法》第133条，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的”，成立交通肇事罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也对交通肇事罪的成立基准进一步予以具体化。但是交通肇事罪基本犯的理论问题仍亟待研究。例如，《解释》规定，在行为人负事故全部或主要责任的前提下成立交通肇事罪须造成1人死亡或3人重伤，若属于“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”造成1人重伤结果的也成立本罪，对于该种情形就须从交通过失的基本理论上予以检讨。又如，负事故“全部责任”、“主要责任”、“同等责任”中的“责任”在过失犯中到底具有何种意义，在理论上也需要解明。新《刑法》出台后我国刑法学的理论兴趣转向了交通肇事后逃逸、交通过失的加重犯等热点问题，交通过失基本犯的研究成了被遗忘的角落，出现了许多理论上的困惑。

　　诚然，交通过失犯问题在国外也面临理论难题，但一些国家和地区的关注焦点与我国稍有不同。例如日本刑法关注的焦点，主要集中在诸如交通过失中的实行行为、阶段性过失、交通事故中的预见可能性、交通过失与信赖原则等方面。由于日本国在交通过失基本犯上积累了相对丰富的素材，笔者拟对中日两国交通过失基本犯的理论与实务进行比较分析，以解明交通过失基本犯中的某些理论困惑，并期对交通过失犯的司法实践有所助益。

　　一、新旧过失论的争论及笔者立场

　　交通过失犯罪首先是过失犯罪，因此解明过失犯学说的流派立场及基本构造，是研究交通过失基本犯的基础。

　　（一）过失犯的学说争议

　　1、日本的学说争论。日本过失犯的争论，主要围绕旧过失论和新过失论。传统的旧过失论认为，过失就是对构成要件该当事实的认识与预见可能性，是与故意相并列的责任要素。在构成要件和违法判断阶段，过失和故意的构造没有区别。{1}284新过失论认为，仅仅以预见可能性难以限定过失犯的处罚范围，主张“从基准行为逸脱”的客观标准来限定过失犯的处罚，客观的注意义务违反须受到重视。新过失论以“从基准行为逸脱”作为违法要素，属于行为无价值论的过失犯类型，旧过失论以“结果的惹起”作为违法要素，属于结果无价值的过失犯类型。{2}2旧过失论对新过失论的批判是：第一，作为新过失论基础的“被允许的危险”的法理，是纳粹体制下的主张，是强者对弱者利益的牺牲。[1]第二，新过失论的基础是行为无价值，这样容易陷入只要违反一定的基准就直接认定为过失犯的倾向，在违反一定基准之时即便偶然发生结果也会认定为过失犯。[2]第三，新过失论中所谓“基准行为”具有重要意义，为了回避“基准”的恣意性，只好援引行政法上的义务。如此一来，只要违反道路交通法上的义务就成立过失。{3}242-243第四，随着公害问题的深刻化，新过失论从限定处罚论转向处罚扩张论，只要对结果的发生有危惧感而不采取措施消除该种危惧感就认定具有过失。{4}203

　　当然，主张旧过失论的某些学者也对原有的学说进行了修正。例如平野龙一教授就承认“被允许的危险”这一法理，认为在构成要件和违法性上过失犯有不同于故意犯的一面，同时又主张过失犯所要求的“预见可能性”是高度的预见可能性。{1}288平野龙一教授的观点对日本刑法学产生了很大的影响，成为旧过失论中的有力学说。

　　另一方面，现在的新过失论在坚持结果无价值的同时坚持行为无价值。例如，福田平教授认为，过失犯的过失既包括法益侵害结果的惹起，也包括具体行为的不适当。行为的不适当就是客观注意义务的违反。{5}123此外，现在的新过失论也认为，结果的惹起和对结果的预见可能性仍是过失犯的成立要件，即便违反客观注意的态度发生法益侵害结果，但结果的预见和回避对于行为者来说不可能的场合，对行为人也不能加以非难。{5}195