4.裁判的正当性———程序法视野下的挑战应对机制

　　科学证据对刑事审判的挑战源于其基本属性———超越性，其形成的“知识的鸿沟”就其根本而言在于科学程序与法律程序二者之间的本质性差异，因此寄望于全知全能的裁判者的出现来弥合“知识的鸿沟”无疑是不现实的。由此，可以进一步推论，由于对科学证据的实质性审查存在着难以克服的困难，因此至少在一部分刑事案件中，裁判结论面临着建立在不确定的事实基础之上的风险。如果对此种风险不加以克服，势必会影响到司法裁判的正当性。由此，必须从保障司法裁判的正当性的角度来思考如何应对科学证据的挑战。要弥合科学证据形成的“知识的鸿沟”，化解由于事实认定的不确定性给司法裁判带来的风险，必须要将对科学证据的审查同法律程序的其他价值需求相结合，_____进而通过完善相应的法律程序机制来应对科学证据的挑战。“司法鉴定的特性是不可改变的，能够改变的只是人们对待司法鉴定的态度。司法鉴定的技术理性是外行人所无法直接评判的……人们可以通过鉴定程序的正当与否，来衡量司法鉴定结论的正确性与可信性”[9]。

　　大陆法系鉴定体制的典型特征是其单一性与封闭性，这既是其优点也是其备受指责的缺点。所谓单一性与封闭性是指，就鉴定的主体而言，通过严格的鉴定人资格评审制度，将全国具有鉴定资格的专家编制成统一的鉴定人名册，法官一般情形下只能根据案件的需要从名册中选定鉴定人，如果超出名册选择鉴定人，法官必须说明理由。法国《刑事诉讼法》第157条、160条以及《意大利刑事诉讼法》第221条都有类似的规定；就鉴定的启动而言，在侦查阶段，司法警察、检察官或者预审法官（法国）都可以决定启动鉴定，而进入审判阶段后，鉴定的启动权就完全由法官掌握，虽然检察官或者被告人可以提出鉴定的申请，但是否启动鉴定仍由法官决定。这种鉴定体制的最大的弊端就在于在对科学证据的审查过程中基本将被告人排除在外，使得被告人难以对科学证据的采信发表个人的意见，无法真正有效地参与到与其命运紧密相关的裁判结论的制作过程之中，这无疑会大大减弱裁判的正当性。而大陆法系国家近年来所采取的一系列的改革措施正是从加强被告人的参与性的角度来完善其程序机制。典型的做法是意大利在1988年修改其刑事诉讼法时，在其鉴定程序中创设了“技术顾问”制度。根据《意大利刑事诉讼法》第225条、第230条、第501-502条之规定，在保留法官选任鉴定人的基础上，“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”，“技术顾问可以参加聘任鉴定的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见”，“可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点”，并在审判活动中“询问鉴定人”；在法国刑事诉讼中，根据2000年6月15日第2000-516号法律，在预审程序中，“检察院或者请求进行鉴定的当事人，可以在其提出的请求中具体说明其希望向鉴定人提出的问题”，在鉴定结论作出后，“预审法官应各当事人的律师的要求，得向他们提供鉴定报告的全文副本”，而且根据2004年3月9日第2004-204号法律第106-4条之规定，预审法官应当在提供各当事人鉴定结论的同时，告知当事人可以为补充鉴定或反鉴定提出意见或请求并确定期限，考虑到鉴定的复杂性而确定的提出意见或请求的期限不得少于15日。如预审法官拒绝当事人的请求，应在收到请求后一个月期限内作出说明理由之裁定；在当事人要求指定多名鉴定人而预审法官仅指定一名鉴定人时，亦同。