三、贩卖毒品罪未遂标准确立的依据
如上文所述，我们坚持认为贩卖毒品罪既遂与未遂的判定应当以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成为标准。之所以得出这种结论，就刑法规范分析而言，主要有以下几个方面的理由。
（一）既遂形态对行为犯量的规定性
行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[21]行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。但是，这个行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。[22]可以说，行为的实施达到一定的程度是既遂形态对行为犯量的规定性。那么，行为犯中行为人所实施的行为要达到什么样的程度才能视为行为的完成即构成犯罪既遂呢？我们认为，这种行为犯量的规定性主要体现在行为的“堆积”性上。我国刑法规定的行为犯中，其要达到既遂，一般均要求行为具有“堆积”性。这里的“堆积”性又有两种表现形式，一是行为的“积合”；二是行为的“集合”。行为的“积合”，是指行为实施过程所经历的各个阶段行为必须完整。任何一个行为，从着手实施到完成，都必须经历若干阶段性行为，这些阶段性行为同时具备，才能视为一个完整的行为，也才能视为一个行为真正的、实质意义上的完成。比如在作为典型行为犯的强奸罪中，其要达到既遂，必须是行为人实施了以暴力、胁迫等手段行为加上性交行为。在这里，暴力、胁迫等手段行为和性交行为可以说是一个“积合”行为即完整的强奸行为，只有这两个行为同时具备，才能视为强奸行为的完成，从而构成强奸罪的既遂。反之，仅有暴力、胁迫等手段行为而没有性交行为，则只是强奸行为过程中的一个片段，显然尚未达到强奸罪既遂所要求的程度，因而只能认定为犯罪未遂。又比如在作为行为犯的脱逃罪中，行为人绝不是一开始实施脱逃行为就是犯罪的既遂和完成，而是达到逃脱了监禁羁押的状态和程度，即摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，[23]才能作为犯罪行为的完成和犯罪既遂成立的标志，未达到此程度的就是犯罪行为的未完成，应成立脱逃罪未遂。行为的“集合”，是指同时具备多个完整的行为才能视为行为犯中行为的实施完成即既遂。比如我国《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，对于一年内人户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。其中的“多次”盗窃（或者在公共场所扒窃3次以上）便是多次完整的“盗窃”行为的“集合”。换言之，只有盗窃或者在公共场所扒窃达到一定的次数即“量”的要求，方可视为该种类型盗窃行为真正的、实质意义上的完成，进而以该种类型的盗窃既遂来加以认定。又比如我国《刑法》第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。其中，“多次参加的”便是行为“集合”性的体现。另外，我国刑法规定的有些行为虽然没有明确要求“多次”，但是根据行为本身的性质以及刑法条文的表述，在对其进行解释时，也应当认为只有具备了“多次”实施该行为即行为具有“集合”性时，方可视作该行为的实施完毕即该行为的犯罪既遂。比如我国《刑法》第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。很显然，虐待罪就不可能由一个单一的举动（如一次打骂）构成，因为虐待只能是一系列反复实施的行为（如某父亲经常打骂其子女的行为）。在这里，虐待行为的“集合”性是构成虐待罪的前提，行为不具备“集合”性，刑法所规定的虐待罪的前提就不存在，此时不能视为虐待行为真正的、实质意义上的完成，也就不能认定为虐待罪的既遂。[24]
我国刑法学通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。这说明，贩卖毒品罪的既遂并不要求造成物质性的有形的犯罪结果，而是以行为的“堆积”性为标志。进一步讲，即是以行为的“积合”性为标志。很显然，达到既遂的贩卖毒品罪之行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。我们认为，一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为，而且，毒品的实际交付，是贩卖毒品行为真正的、实质意义上完成的标志。没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品行为实行未终了，此时如果因犯罪人意志以外的原因致使贩卖毒品行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应该认定为未完成贩卖毒品犯罪从而构成犯罪未遂。因此，以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断贩卖毒品罪既遂和未遂的标准，是符合既遂形态对行为犯量的规定性的。当然，需要特别指出的是，既遂形态对行为犯量的规定性中的“量”与毒品犯罪数量中的“量”并非同一个概念，后者是指毒品犯罪涉及到的毒品的数量多少，而前者则是对行为犯之行为的一种形式上的要求。
