升高风险的一个真实个案是:货车司机与骑脚踏车的醉汉之间未保持一公尺的安全间隔,以致骑单车的醉汉跌入货车后轮,被辗压而死。鉴定指出,即使保持安全间隔,醉汉也很可能跌入后轮。德国联邦最高法院认为(BGHSt 11, 1),货车司机不成立过失致死罪。判决大意是:如可以确定,遵守交通规则的行为不会发生事故,那么才可以判断,不遵守交通规则是发生事故的原因。换言之,在特殊个案上,即使遵守交通规则,也很可能发生事故,那么对于未遵守交通规则的行为,没有理由责备。
依风险升高原则,如果遵守规范有可能避免结果的发生,那么未遵守规范的行为,是升高了被害人的危险,因而可被归咎。在前述货车的案例中,尽管难以肯定保持安全间隔有用,但有可能因为注意安全间隔而让醉汉活命的机率增加。不遵守安全间隔的规定,已经跨越了法律所划定的危险极限,也就是升高了被害人的生命危险,所以死亡结果应归咎于升高风险的行为。
(二)规范的保护目的
危险行为即使与结果的发生有关,但是,假使这个结果不在规范的保护目的之内,依然不可归责危险的行为。德国教科书上常见的例子是脚踏车骑士案:两个脚踏车骑士夜行均未燃灯,前后而行,前行者与迎面而来的脚踏车骑士对撞。如果后行的骑士点灯,应该不会发生。这个后行的骑士,应否被归责?答案是不能被归责。要求脚踏车夜行必须燃灯,规范目的是为了避免骑士自己与他人对撞,而不是要求骑士去照亮别人,保护别人,避免别人发生事故。[13]所以,后行的骑士没有点灯,虽然制造不被容许的危险,但是基于规范目的不相关理由,不能将结果归责于不点灯的行为。
再如,喝酒开车虽有不被容许的危险,但也享有先行权,若有人违反交通规则(如闯红灯),而与酒驾者碰撞,这事故不应该归咎喝酒开车的人。禁止酒驾,是为了防止交通上的公共危险,而不是防止公共危险以外的状况。酒后开车而与闯红灯的人碰撞,并非禁止酒驾的规范目的。同理,无照驾驶是在制造不被容许的危险,但是,无照驾驶者如果与闯红灯的车辆互撞,不能归责于无照驾驶。这个互撞的事故,与无照驾驶的规范目的不相干。禁止无照驾驶,是为了排除交通上的不安。无照驾驶虽有潜在的交通危险,但闯红灯则是制造更明显、更具体的交通危险;碰撞的事故,应该归咎于破坏更具体规范的人。
六、因果流程在构成要件的效力范畴内
有些个案,行为人虽然制造了不被容许的危险,而且也引发了结果,但是,如果危险与结果间的关系,不在构成要件的效力范畴内,那么结果的发生,仍然不可归咎危险行为。这些情况包括:参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴。
(一)参与他人故意的危险行为
参与他人可以自由负责的自我危险行为,如贩毒给人,使用者死亡,毒贩是否另外成立过失致死罪?又如:妓女患有性病,清楚告诉嫖客,嫖客坚决贪欢,感染性病死亡,妓女是否成立过失致死罪?
德国学说与实务大致认为,前述的毒贩与妓女,不成立过失致死罪。不成立的理由还存在学说上的争议。[14]依我看,当事人清楚知道可能的危险性,出于自由意愿,决定自己的危险行为,这种形同自杀的危险行为,不在刑法的规范目的内,已经逾越了过失致死罪的构成要件效力范畴。