三、纳粹时期的全体刑法、政治刑法为作为义务实质化探讨提供了客观环境的助力

　　从学说史的角度看，对于作为义务的实质化分析不能不说是受到了纳粹主义的强烈影响。[4]因纳粹主义的影响，实质的违法性说得势并昌盛于二战前期。二战前期，受纳粹主义的影响，德国刑法学界弥漫着一种非理性主义的气氛。“行为刑法”和“责任刑法”已被“手段刑法”取而代之。基尔学派的代表人物夏夫史坦、丹姆即竭力鼓吹：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”“犯罪不只是刑罚的理由，更是其动机。国家是为了展现其力量于整个世界而使用刑罚。”夏夫史坦认为，由于新的刑法(即纳粹刑法)是基于义务违反的方式，因此必须比旧刑法更注意行为人在共同体中的地位，必须从一种一般而抽象的行为人概念过渡到具体的行为人概念，如此既不牺牲法益侵害思想的核心，也不必辛苦地用一种抽象的构成要件标准来使行为人概念具体化。“在新国家中，法律义务和道德义务的同一性是再自明不过了。”而在其犯罪论构架中，“违法性”、“抗命性”和“悖德性”成为同义词，犯罪的概念被转化成违反空白构成要件所规定的义务之不道德行为，法律上的犯罪行为与不道德行为完全混为一体。在当时看来，夏夫史坦所主张的“义务思想”实际上是借刑法的道德化来为纳粹刑法的军事化障目。

　　相对于夏夫史坦和丹姆，德国学者黑里奇·亨克(HeinrichHenkel)更为纳粹废除在法治国具有宪法意义的罪刑法定主义提供了更为具体、关键的学术助力。他认为，刑法秩序是民族和国家利益的大宪章，一种致力于实现民族法的刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，不为了形式的安定性而遵循法定主义，而是确保基于民族整体的法，确信所应处罚的行为一定受到处罚；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。刑法不是一种绝对封闭的，仿佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种透明的，包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的整体生活法则，亦即其法律概念取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具有更自由的构成要件结构。