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我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究(下)

  
  (四)反就业歧视的专门机构
  
  设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。大多数国家和地区都建立了专门的反就业歧视机构,如美国的平等就业机会委员会、英国的平等机会委员会、我国香港的平等机会委员会、我国台湾地区的两性工作平等委员会和就业歧视评议委员会,等等。我国应在充分借鉴各国经验的基础上,建立统一的反就业歧视专门机构。关键问题是:这种机构的地位和职责该如何确定。
  
  我们认为,无论是从国外的经验来看,还是从我国的实际需要出发,反就业歧视专门机构的地位的职责应取决于反就业歧视的立法目的。按照这样的思路,我们建议在国家层面、省级(包括自治区和直辖市)、设区的市和县级(包括市辖区)四个层面设立机会平等委员会。该机构属于准司法组织,是个综合性委员会,由来自多个部门的人员组成。由于反就业歧视不仅仅涉及法律问题,这种综合性组织更有利于问题的解决,并应有国家专门经费的保障。[10]该机构的职责不仅在于消除就业歧视,更主要的职责在于促进平等就业权的实现。该机构的具体职责包括:执行平等就业权保护的立法;提高人们的平等和尊重多样性的意识;[11]审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的用人单位内部规章制度的合法性;接受就业歧视投诉,开展协调和调解工作,代表原告起诉,[12]提供反就业歧视法律援助;定期或不定期地对用人单位进行就业歧视方面的检查,并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚;研究有关平等就业与反就业歧视的政策与法律,提出促进平等就业与反就业歧视的政策及立法建议;协助用人单位订立平等就业政策并提供相关服务;等等。[13]
  
  (五)反就业歧视的司法救济机制
  
  从国外经验来看,反就业歧视需要一整套救济机制的支撑。该机制所涉及的基本环节包括:向平等机会委员会申诉,受理和调查,和解与调解,举证责任倒置,起诉,执行。而在所有环节中,司法救济机制无疑是反就业歧视最有力的保障。当前,学界在该领域争论的焦点问题是:鉴于实施就业歧视的主体既包括用人单位的具体招工和用工行为,也包括国家机关实施的带有歧视性的各种规定和抽象行政行为,这些歧视行为是否都具有可诉性。
  
  依法理,“权利的性质是决定权利保护的关键性因素,”[14]建立何种反就业歧视的司法保障机制,取决于就业歧视背后的权利即平等就业权的社会权属性。所谓社会权,是一种与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权,是指兼有公权和私权的性质、又超越了公权和私权界限的、以社会公共利益为本位的权利范畴,“是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。”[15]同时,社会权视野中的反就业歧视涉及方方面面,反就业歧视的司法机制必然要求采取整体框架和系统措施。譬如,20世纪70年代以来在欧美兴起并开始蔓延全世界的旨在“努力实现并扩大社会弱势群体的新权利”的“接近正义”运动,在为贫困者提供法律援助、扩散性利益保护(如民事诉讼资格扩大的公益诉讼)和替代性纠纷解决方法等三个方面掀起了诉讼程序改革的“三波”。[16]在这场改革中,社会权的综合保障模式已见端倪。因此,探索一种适应我国国情的反就业歧视司法机制,不再是一个简单的理论研究范式,而是一个具有积极实践价值的重大课题。整体而言,社会权视野中的反就业歧视司法机制需要树立这样一种思维框架:反就业歧视必须坚持全局观念,冲破长期以来对“公”与“私”区分的困扰,综合利用各法域的权利救济机制与资源,建构与时俱进、富有弹性的反就业歧视司法机制。改革要略是:
  


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