二、侵权责任法与债法的关系

　　侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,不是对侵权行为之债法的全盘否定 ,侵权责任法与债法既有区别 ,又有联系。

　　(一)从债的财产性看侵权责任不属于债法的范畴

　　古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系 ,古代罗马法从关于债务的规定 (《十二铜表法》还债的规定 )发展到成熟的债的制度 ,都说明债法是财产法。现代侵权行为之债法的发展 ,大有超越债的财产性的趋势。采取债务与责任结合模式德式民法 ,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则 ,以金钱赔偿为例外。有学者认为恢复原状是直接的赔偿方法 ,金钱赔偿是间接的赔偿方法。恢复原状的方式很多 ,从一些国家立法、判例和学说的举例看 ,恢复原状的事例主要有:返还原物 ;返还原物并给付金钱抵偿可得利益 ;偿还被毁损的同种的物 ;修理被损坏的物 ;治愈疾病 ;更正广告 ;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录 ;重新设定被剥夺的权利 ;法院可发布禁令 ,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为 ;在不正当竞争的情形中 ,法院可命令被告停止采用的不诚实做法 ;某人通过其作为或不作为制造某种假象的 ,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为 ,可被宣告用来对抗假象的制作人等。有学者认为 ,就恢复原状而言 ,它关注受害人具体权益所遭受事实上的破坏 ,关注受害人的完整利益 ,事实上的破坏有多少种表现形态 ,就有多少恢复原状。[27]据此就会有许多恢复原状方式不具有财产性 ,将许多不具有财产性的恢复原状均作为损害赔偿之债 ,这与债法的财产性质是矛盾的 ,严重冲击了债法的科学性。

　　萨维尼对债的客体作了精辟的阐述 ,他指出 ,并非一切行为都适宜成为债的客体 ;只有这种行为 ,即因其物质价值属性既可以视为来自于人格 ,又可以被认为是与物相类似的行为 ,才可以成为债的客体。他进一步解释说 ,不适合成为债权客体的行为 ,是那些完全不能转化为金钱数目的行为 ;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。[28]债的性质决定债法是财产法 ,各国民法典中债的体系内容也表 明债法是财产法。萨维尼还从法律关系的高度论述了财产权 ,他将财产权看作是财产关系的总和 ,他认为这是一个重要的法律概念。他指出 ,这个重要的法律概念的构成有两个条件 :“首先 ,这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的 ,所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围 ,而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次 ,在对个人财产作普遍考察时 ,我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性 ;并且通过这种抽象 ,就我们的思考而言 ,财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外 ,对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要 :即把债的消极一面 ,也即债务人的关系也牵扯到同一财产中 ;..如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分 ,则我们必须承认 ,财产的总体可以时而表现为正数 恢复名誉都不具有财产性,不属于债的范围。返还财产实质是返还原物,对《侵权责任法》财产不应按照侵权行为之债法的理论,将其解释为损害赔偿的方法时而表现为负数 ,时而表现为彻底的中性或零。 [29]

　　萨维尼将财产权看作是财产关系的总和 ,把债的消极一面 ,即债务关系也归入同一财产中 ,并指出,财产的总体可以表现为三种形态。这样 ,萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念 ,才能理解现代意义上的财产和债的内涵。例如 ,“破产还债 ”中的“产 ” ,指的就是被理解为特定数目的金钱所有权 ,已经不是 “正数 ” ,也不是 “零 ” ,而是 “负数 ”。

　　萨维尼关于债的财产性质和财产权是财产关系的总和的理论 ,是债法理论的基础 ,是建构债法体系的基本理论根据。把握债法的这个基础理论 ,才能建构科学的债法体系 ,设计较好的债法总则 ,从而充分发挥债法的作用。

　　(二)具有财产性的侵权责任依法适用债法的一般规定

　　《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。根据区分债务与责任的原理 ,赔偿损失的性质也是侵权责任 ,由于赔偿损失具有财产性质 ,除法律有另有规定 (例如 ,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销 ,人民法院已经裁决的不在此限 )外 ,适用债法的一般规定。

　　有学者提出质疑 :说侵权责任不是债 ,为什么不说违约责任不是债 ?根据区分债务与责任的原理 ,违约责任与契约债务的性质不同 ,违约责任有可能被强制承担 ,对债务履行不能强制。违约责任的性质也是责任 ,因为违约责任是财产责任 ,可以适用债法的一般规定 ,所以应当规定在债法的合同部分。明确这一点很重要 ,因为不同性质的问题需要用不同的方法处理。虽然通常违约责任主要是通过责任人自动承担或者经债权人请求后承担的 ,但是 ,不排除债权人有权直接提出诉讼 ,请求法院强制执行 ,这种权利不是可有可无的。

　　综上所述 ,债的本质在于财产 ,侵权责任从债法分离出来 ,其中不具有财产性的责任与债法完全脱钩 ,具有财产性的责任依法适用债法的一般规定。这样就醇化了债的内涵 ,使债法更加科学。

　　(三)从债法的一般规定看侵权责任法与债法的关系

　　《民法通则》第 5章民事权利一章分为 5节 ,其中一节是债权 ,包含债的一般规定、合同、无因管理和不当得利 ,共计 10个条文。该节内容虽然简要 ,但是这些规定确立了债在民法中的地位 ,加上《民法通则》规定的侵权责任 ,是本文阐述侵权责任法与债法的关系的基本依据。

　　侵权责任法与债法的关系主要是与债法的一般规定的关系。现在我国债法体系尚未形成 ,突出的问题是缺乏债的一般规定 ,债的一般规定包括债的履行、债的保全、债权转让、债务转移、多数债务人和债权人、债的消灭等。将来民法典应当有债法总则。债法总则不仅适用于合同、无因管理、不当得利、侵权责任方式中的赔偿损失 ,而且物权关系、婚姻家庭关系、继承关系和知识产权等关系中都可能发生一定的债权债务关系 ;公司、合伙、票据、海商、保险、证券、破产等法律中有可能发生债权债务关系 ；储蓄、 邮寄、国债、捐助行为、悬赏广告、有奖竞赛、彩票等诸多关系中 ,都有或者其本身就是债权债务关系。上述不在民法债权编中的无名债 ,除法律有特别规定外 ,都适用债法总则的规定。民法中如果没有完整的债法总则 ,债法的功能就难以得到充分发挥 ,不要债法总则的观点不仅缺乏理论根据 ,而且不符合社会现实的需要。