四、同时履行抗辩权的行使及举证责任

　　同时履行抗辩权如何行使？《合同法》并未规定。事实上，同时履行抗辩权是双务合同当事人所享有的一项权利。依当事人意思自治原则，对此权利，当事人可以行使，也可以不行使，完全由当事人自由决定，法院和仲裁机构不得依职权主动援用。当事人（被告）应向法庭表明援用同时履行抗辩权的意思，但被告无证明原告未履行或未提出履行对待给付义务的举证责任，而应由原告负举证责任，证明自己已履行或已提出履行。简言之，当事人所负之举证责任，仅须证明合同已经成立即可。在履行不符合约定的情况下行使同时履行抗辩权，其举证责任与通常之同时履行抗辩权相同。但是，债权人对于向其履行所提出的给付已作为履行而受领的，如果债权人以该项给付与债务给付不符或者给付不完全为理由，不愿将此种给付视为履行时，债务人负担举证责任。

　　五、同时履行抗辩权经裁判之效力

　　同时履行抗辩权的行使与否将影响法院的判决结果。

　　1.对于原告的请求，被告提出同时履行抗辩时，如果原告未能证明自己已为给付或为给付的提出，法院能否作出原告败诉的判决。我国合同法未予规定，笔者认为，如果法院作出原告败诉的判决，那么原告收到败诉判决后，必须自己为给付后再提起诉讼，这会导致二次诉讼，徒增交易成本，从诉讼经济的立场出发，法院应当作出交换履行的判决，即当事人一方因双务合同为自己应受领的给付提起诉讼时，另一方当事人主张在履行对待给付之前拒绝履行自己的给付权利的，其主张仅有使法院判决对方当事人履行同时给付的效力。判决主文具体应表述为：原告提出对待给付时，被告即向原告为给付。

　　值得探讨的问题是，对于法院所做的交换履行的判决如何执行？笔者认为，法院就同时履行抗辩所作的判决，仅系对于防御方法所作的判决，对于原告请求被告给付部分，原告有权申请强制执行，法院对被告执行时，应以原告提出的对待给付为条件。但是，如果原告不申请执行，而被告依据该同时履行抗辩之判决请求强制执行应当如何处理？笔者认为，同时履行抗辩之判决，仅系对于“防御方法”所做，并非对于诉讼标的而为，法院当然不能就防御方法所为之判决实施强制执行，被告不能申请强制执行。

　　2.对于原告的请求，被告不提出同时履行抗辩时，即使原告未为对待给付，被告应负担违约责任，法院应当作出被告败诉的判决。

　　同时履行抗辩权的法律效力，在于使当事人未得他方当事人义务履行时，可暂时不履行自己的义务，而不能消灭对方的请求权，也不能消灭自己所负的债务。它属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力，仅有使对方请求权延期的效力。当对方当事人提出履行时，同时履行抗辩权的效力即告终止，当事人须依约履行己方的债务。