二、挪用“小金库”中工资案例及其分析

　　案情如下：甲某，某国有单位干部。由于该单位性质特殊，甲某所在单位职工工资是从财务拨付至甲某保管的职工工资卡中，然后由甲某取出发放，对此该单位予以默许。2009年2月12日，甲某从其保管的职工工资本中取出应付给职工的5万元用于注册公司，2009年7月份案发。对于甲某的行为如何定性产生了两种意见：一种意见认为，甲某作为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款用于注册公司，属于挪用公款进行营利活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任；一种意见认为，甲某挪用的并非车间公款，而是职工私款，不应以挪用公款追究其刑事责任。上述分歧的关键是：甲某所挪用的职工工资是否属于公款。

　　根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪所禁止的是国家工作人员利用单位所赋予的经手、管理公款的权力条件，违反单位财务管理制度，将公款置于个人支配之下，擅自改变公款的用途的行为；本罪所侵犯的客体是复杂客体，是国家公职人员公务行为的廉洁性和公款的占有权、使用权，本罪的行为对象是“公款”。甲某行为的对象属于国有单位正规财务已付的款项，该笔款从财务支付出之前，毋庸置疑属于公款，但是从财务支付之后尚未付给职工之前，则属于存入单位“小金库”，这种情况下这些款是否由公款转化为私款，并成为挪用公款罪的行为对象，则需要具体分析。

　　首先要看财务已付职工工资是不是应付。如果不是应付，哪些这些款项无论流向如何，都不改变公款的性质，比如通过多报工时、考勤，利用虚假支付单从财务套出来的款项，其流向并不会导致该笔款性质由公款转化为私款。应付的标准和依据是法律法规、依法签订各种书面的或口头的合同协议及其履行情况。如果根据法律法规、合同协议及其履行情况能够确定财务已付工资确实应付，那么确定已付款项是否已由公款转化为私款还需看财务已付款项是否已脱离单位实际控制。是否脱离单位实际控制的观点，也有法律上的依据，《刑法》第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，该规定的实质就是国有或集体单位实际控制的财产就是公共财产，公款是公共财产的主要内容，所以，确定已付款项是否已由公款转化为私款还需看财务已付款项是否已脱离单位实际控制。财务上已支付是款项脱离单位实际控制的必要条件和形式条件，但不是充分条件和实质条件。财务上已支付的款项完全有可能会因公权力的不规范运行，导致已付款项依然在单位的实际控制下。如果财务已付工资由于公共权力的作用尚未脱离单位实际控制，那么财务已付款项并未由公款转化为职工私款。需要注意的是公权力发生作用的依据可以是明文规定，也可以是上级部门认可的潜规则或“土政策” ， “小金库”就是例子。