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人民既不出场也不缺席

  

  西耶斯这里说宪法是一种组织形式,是典型的理性建构主义观点,并不是施米特讲的绝对意义的宪法或者说一个政治体存在的客观形式。所以,当他说“一切受委托的政府均应拥有其宪法”时,并不是从客观描述的意义上说的,而是站在规范立场说的,也就是说宪法是一切受委托的政府的规范和存在的前提条件。这里说的政府是整体意义的政府,这个道理当然适用于政府的各部分,立法机关首当其冲受制于宪法。这不是说,关于各部分的组织法律每一个都单独叫做一部宪法,而是从这些法律的功能来说是宪构性的(constitutive,constitutional)。


  

  西耶斯继而从控权角度阐述了宪法的必要性以及宪法的另一方面的内容:


  

  如果要让政府存在或行动,除了必须组织政府这个实体外,全体国民(lanation,thenation)还必须关注这个受委托的公共权力,使之永远不会危害委托人。因此,人们将许多政治性预防措施(precautionspolitiques,politicalprecautions)掺入宪法。这些措施都是政府的基本规则(reglesessentielles,essentialrules),没有这些基本规则,行使权力就成为非法。故而人们发觉,赋予政府以内部和外部形式,具有双重的必要性,因为这些形式既保障政府有能力达到它创建的目的,又保证它无能力背离这个目的。(第59页)


  

  所谓双重必要性,也就是宪法的双重功能,即:既授权又限权。除了上面所说的赋予其存在形式也是限定其存在形式外,宪法中还特别掺入许多政治性预防措施,比如基本权利条款现在成了宪法的基本组成部分,成了政府应当遵守的基本原则。


  

  (二)宪法作为根本法


  

  宪法的必要性高度地概括在一个概念中,这个概念就是如今已几乎成了口头禅的“根本法”。为什么说宪法或者立宪性法律(loisconstitutionnelles,constitutionallaws)是根本法呢?西耶斯解释道,


  

  这些法律被称为根本的(fondamentales,fundamental),并非指它们可以独立于国民意志,而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指(toucher,touch)立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力(pouvoirconstitute,constitutedpower)的产物,而是制宪权(pouvoirconstituant,constituentpower)的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上,立宪性法律才是根本的。(第59页,我的翻译有所不同)


  

  这段话用一对概念阐明了立宪性法律的根本地位:制宪权、宪定权。什么是制宪权?西耶斯前面在论述第一个时期所说的“作为一个民族的全部权利”就包括了制宪权,在这里使用制宪权/宪定权的二分法,却未予定义。二十世纪最重要的宪法理论家施米特对西耶斯的制宪权理论心领神会,为我们做出了清晰的定义:“制宪权是一种政治意志,凭籍其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在。”[8]中文把pouvoirconstituan直接翻译成制宪权,英文中也有人直接译作constitution-makingpower(制定宪法的权力)。严格地说,人民的制宪权是人民对政治存在方式的决断权,具体地制定宪法是制宪权的运用和体现。根据我的最后的人民集会的假设,制宪权的主体是人民(民族),最后的人民集会的决议就是关于政治体存在形式的总决断,就是人民制宪权的直接表现。至于以后委托特别代表制宪,那是制宪权的具体的便宜的行使方式。凭籍这个假设,我们就能直接明确地观察到宪法和制宪权的性质上的不同。宪法律是制宪意志的实施规范,宪法的效力立足于政治决断之上。一部宪法的颁布不可能穷尽、耗尽或用尽全部制宪权,一种相当于宪法的政治决断不能反作用于制宪权主体,取消其政治存在。这种意志始终与宪法同在,并且高于宪法[9]。


  

  什么是宪定权?简单地说,宪定权就是一切根据宪法而产生的权力,也称为宪法性权力(constitutionalpower)。宪定权在根本上不同于制宪权。制宪权是一切权力的本源,仅凭共同体的存在就当然存在,是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的,可以分割,端赖宪法而存在,受宪法之制约,断不能染指宪法宪法的根本法地位来源于制宪权,是相对于宪定权而言的优越性。对于二者的关系,施米特将其类比为斯宾诺莎学说中的能动的自然(naturanaturans)和被动的自然(naturanaturata),其中制宪权对应于能动的自然。“能动的自然是一切形式的无穷根源,其本身不能涵容于任何形式中,它由自身生发出在在常新的形式,无形式而构成一切形式。”[10]


  

  宪法来源于民族意志,因此是实定法(loipositive,positivelaw),在实定法的序列中排列第一。西耶斯使用了两个概念,一个是单数的宪法(uneconstitution),另一个是复数的立宪性法律(loisconstitutionnelles)。中译本把后者翻译为“宪法性法律”本无不可,但“宪法性法律”在中国宪法学上已有约定俗成的用法,不包括宪法文本,因此,为了区别起见,这里姑且翻译为“立宪性法律”。西耶斯把立宪性法律分为两部分:“一部分规定立法机构的组织与职能;另一部分规定各种行动机构的组织与职能。”(第59页)他进一步指出,“第一部分法律,即建立立法机构的那些法律,是由国民意志先于任何宪法而创设(fonder,found)的;它们构成宪法的第一级。第二部分法律也应由专门的代表性意志(unevolontespecial,aspecialrepresentativewill)来确立。于是乎,政府的各部分相互呼应,而归根结底取决于国民。”(第60页)


  

  为什么要把这两部分立宪性法律区分出级差来呢?我理解其根本理由是,立法机关是国民的日常的代表机关,逻辑上先于、高于各种行动机构。先完成民主正当化,而后行动才是正当的;先有立法,后有执行。如果制宪机构和日常立法机关合一(这是比较普遍的做法),那么,我们就易于在实践中辨清两部分法律的先后顺序。制宪机关(也就是立法机关)首先需要完成自身的合法化(legalization),这一部分法律是先于任何宪法创设的。然后由这个制宪机关制定政府组织法,此时,第一部分立宪性法律已经存在了,因此不能说政府组织法是先于任何宪法制定的。但是,这个机构在确立第二部分法律的时候并非以普通的立法机关的身份出现,而是一个专门的代表性机构,即制宪机关。


  

  中国1949年第一届政协的经验可以作为一个例证,只不过我们平时不用心观察、区分罢了。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕,9月27日通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》,29日通过《中国人民政治协商会议共同纲领》。当时的舆论称之为“三大宪章”。虽然《政协组织法》和《中央政府组织法》乃同一天通过,但在制宪原理上,应该分属于为两个阶段。



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