而第二种观点与第一种观点的区别仅在于要否将违法性认识纳入到刑事归责体系中来，[36]就将期待可能性作为一种独立的责任要素而言，两者是一致的。第四种观点与之相比，其实就是一个把存在期待可能性理解为责任的积极要素，或把不存在期待可能性理解为消极的责任要素，“这种理解上的差异，在体系上并不具备对立的性质”。[37]这样，讨论的重点就落在了期待可能性究竟是包含在故意、过失之中，还是与之相并列、具有独立意义的责任要素。

　　主张期待可能性包含在故意、过失之中的学者认为，责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任，它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失，是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定，是有无故意或过失的问题，而故意责任与过失责任则除有无之外，尚有轻重程度的问题。因此，将期待可能性理解为故意、过失的构成要素，不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题，还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性，纵有构成要件要素的故意、过失，行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。[38]

　　上述观点，遭到了如下批评：首先，期待可能性是一种客观的责任要素，而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素，二者应当加以区别；其次，从故意和过失本身的含义来看，前者是对犯罪事实的认识与容认，后者是对注意义务的违反，从此意义上说，故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素；[39]第三，虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性息息相关，但这与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张，缺乏理论上的必然关联性；第四，如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素，则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增，赋予规范内涵就可因应，不须另创规范责任论。[40]笔者认为，这些批评是有道理的。

　　进一步讲，笔者倾向于把不存在期待可能性作为一种独立的责任阻却事由来理解。日本学者左伯千仞曾分析指出，将期待可能性简单地与故意、过失等责任要素相并列，其实并不科学，因为责任能力与故意、过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。如果行为人有责任能力和故意、过失，通常就可推定有责任，只有在特殊情形出现时，才出现责任的例外，此时由于无适法行为的期待可能，乃阻却责任。[41]这种“原则—例外”型的期待可能性定位模式，放弃了寻求统一把握故意、过失的做法，转而自相反方向，以消极除外的方式统一掌握责任的基础，其可取之处正如黄丁全博士所评论的：“此种思维模式不仅可回避将问题纠结于故意、过失范围内所产生的困扰，且依照此说，只需行为人具备责任能力与故意、过失，通常就可认为有适法行为的期待可能性，从而可肯定行为人的责任，但如能证明无期待可能性时，就可阻却责任，在理论上甚为简明。”[42]据说，此说已窜升为现时通行的学说。[43]

　　（二）期待可能性的判断标准

　　“在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无的问题。”[44]以何基准作为判断的基础，是学理及司法实践中一向争论激烈的问题。学说主要有三种观点：

　　1、行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人，就不能对行为人进行谴责。在立法例上，有学者认为，法国刑法第64条有关强制而阻却责任的规定，不使用“不能抗拒”而代之以“行为人不能抗拒”，即其适例。[45]

　　对行为人标准说有如下批评意见：一是如果按照此一理论，任何人在其具体行为中，都必然由于行为外部的情形形成条件，结果就等于说因没有作出其他行为的可能性。如贯彻此一论点，结论上将有“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，不仅有导致法秩序的迟缓化、软骨化的虞虑，更有使刑事责任成为不可能的结果。二是适用行为人标准说的结果，将致刑事责任的判断趋于极端的个别化，此与法的划一性要求显然背离，不仅对能力较一般人为高者过于严酷，对于穷困犯亦将无明文处罚可循。三是单纯采用行为人标准说，对所谓确信犯的处罚将成为问题，[46]因为确信犯就其行为本身而言，常可认定为期待困难或根本无期待的可能。[47]

　　针对上述批评，主张行为人标准说的人也有反批评的意见：首先，批评者称如贯彻行为人标准说，将导致理解全部即宽恕全部，将使责任判断不可能。但此种批评，逻辑上是以“行为人就该行为而言，别无其他行为实行的可能性，而必然地将实施该违法行为”为前提假设。但是，如果这一前提为真，则承认期待可能性为责任依据的命题，根本上就无任何意义可言，结果无异期待可能性的否定论；如果这一前提为假，则该批评显然不当，自不待言。[48]其次，刑事责任的判断，本来就是一种个别的、个人的评价，所谓违反法的划一性而使刑事责任的判断趋于极端个别化的批评是不恰当的。[49]再次，所谓确信犯，应属行为人世界观的问题，与附随于行为人的情事及人格能力无涉，从而确信犯并非期待可能性的问题。理论言之，确信犯应属义务冲突的一种类型，系“法价值”与“超法规价值”的冲突问题，于世界观的法理念内既不被肯定，自不能免于法的非难。因此，引确信犯为由所作的批评，亦不适当。[50]

　　2、平均人标准说。认为应把平均人（即通常人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。木村龟二指出：“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦者，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”[51]