司法消极主义与中国法院的司法原则
凯斯•R•桑斯坦《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》读书札记
The Judicial Negativism and Chinese Court judicial principle
杨翼飞
【摘要】司法积极主义和司法消极主义是关于法院司法的两种理论，桑斯坦通过对美国状况和具体案例的分析认为在审议式民主不存在制度性缺陷、案件所涉及的道德或伦理问题处于极大争议、信息不充分、环境剧烈变动、法官无法把握深刻的理论问题或者法官之间不易达成一致意见的情况下，一种最低限度主义的司法是适宜的，它有利于促进审议式民主并降低判决成本和错误成本。但是，在中国，民主制度存在结构性缺陷、言论空间逼仄、规则不统一及非判例法等状况决定了中国应当在区分具体情况的基础上确立规则之治，这需要相关制度的配套改革。
【关键词】司法积极主义；司法消极主义；最低限度主义；规则之治
【全文】
一、司法积极主义与司法消极主义简述
司法积极主义与司法消极主义并没有统一严格的定义。一般而言，司法积极主义又称为司法能动主义，该理论认为法院是对国会和总统的有力制约，法官在审判案件时应当弱化对先例的遵循以使判决适应新的环境，在解释
宪法时不需致力于对立法原意的探析而应根据社会的变化对
宪法做出新的阐述，因此法官应当为社会创建新的规则而不仅仅扮演已有规则的执行者。同时，司法积极主义要求法官在遇到违宪的法律或行为时要积极利用手中的职权宣布其无效以确保
宪法的最高权威。[1]司法消极主义恰恰相反，该理论主张法院在国家政治架构中主要扮演一种补充性的角色，因此法官应当严格按照
宪法所赋予权限的范围和程序行使权力，严格遵循在漫长的历史过程中积累起来的凝结着先人智慧的判例。司法消极主义还要求不具有完全的民意基础的法官尊重民主的决策，不要轻易否定按照民主程序产生的议会所制定的法律。[2]这两种司法理论在不同时期轮番主宰过美国联邦最高法院，并在保护人权方面各自发挥了重要作用。
