第五，要善于总结中国的经验，而不仅仅用外国做法来批评中国。要把那些还不完善、过于粗陋甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。
附录：许霆案提出的刑法理论和实践以及法律制度问题
许霆案的决定其实是一个在制度和法学理论层面上——并且不限于刑法领域——都非常重要的甚至可能是影响深广的决定。难题其实没有结束，而是刚刚开始。至少有以下几个问题，值得学界讨论，并可能影响刑法实践。
1.重审判决、重审二审裁定以及最高法院裁定是否已经承认或默认了“被害人过错”的一般性概念，并作为减轻处罚的根据？重审判决书称“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意……行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二审裁定书称“许霆取款的柜员机出现了故障，已非正常的‘金融机构’……许霆的盗窃行为之所以得逞，柜员机的故障客观上提供了便利”；“许霆是趁自动柜员机发生故障之机……犯罪情节相对较轻”。三份法律文件都至少把ATM机故障作为减轻处罚的裁量性情节之一，而二审裁定书则将之视为犯罪发生的便利条件，因此可视为减轻处罚法定情节之一。可否将这里所说的“异常”或“故障”理解为受害人的“过错”？
2.无论是否理解为受害人的“过错”，此案事实上已成为中国刑事司法实践的一个“先例”。但这是一个什么样的先例？是一个司法可以但不必须采纳的说服性、论证性的范例？还是已经是具有法律效力的一般规则——毕竟该决定已经为最高人民法院核准了？
3.无论是作为范例还是作为一般规则，只要允许援引，就有两个与援引或适用范围有关的问题。一是法域的。是在广州中院的管辖内(因为这是获得法律认可的重审判决)适用或援引？或是广东高院或全国的管辖内(毕竟已经得到了高院和最高院的裁定核准)？二是有关刑法规则。是仅对诉诸刑法63条第2款的犯罪，还是对所有罪名？
4.这就涉及裁定核准的法律意味究竟是什么？是仅对此案重审判决结果的认可，因此仅仅是对量刑的认可；或是对此案判决的认可，包括对重审判决书(以及二审裁定书)所阐述理由和所体现的一般规则的认可，并因此具有普遍的规则意义？
5.若是后者，且受害人过错成为裁量性的或法定的减轻甚或从轻处罚的辩解，那么中国刑事司法实践一定会有重大变化。何为受害人过错，需要大量司法实践和法学研究来予以严格界定。财务制度有漏洞，是否构成受害人的过错，因此可以减轻贪污者的罪责？女性穿着暴露，语言挑逗，是否构成过错，可以减轻强奸者的罪责？在特定情况下会否导致罪名的改变？这类此刻看来极端荒谬的辩解迟早会在法庭上出现，边界的划定和分类将成为法官面临的司法难题之一，并会成为大宗刑法教义分析论文的主要渊源之一。
6.这也意味着中国刑事法学理论可能会有重大改变。受害人“过错”有可能成为中国刑法教义学研究的一个前沿的同时牵涉广泛的问题。它可能改变以大陆法系刑法教义为基础的不承认混合过错的中国刑法理论，不得不更多借鉴英美法的刑法理论。这会导致刑法理论的一个不小的变革。之前的许多以其他名目反映的刑法教义问题(例如正当防卫)以及其他刑事辩护理由(例如某些因幼女自愿而发生的“强奸”)都可以纳入这一框架重新分析，因此一定会导致法律经济学的刑法分析在中国的发展，因为法律经济学分析的核心可以说就是比较过错(想想科斯的“权利的相互性”和“权力配置”)。
所有这些，但可能远不仅这些，也是为什么我在正文一开始提出的“难办案件可能引出坏法律”的一个注解。研究这些问题足以成为法学博士论文(不限于刑法)的出色选题。
【作者简介】
朱苏力，就任北京法学院学术委员会主席、校学术委员会委员、法学院院长等职位。
【注释】已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案’看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008年第3期；参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾——以轰动案件为素材》，法律出版社2008年版，页123-141。又可参看本文的附录。
这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。
这就是哲学阐释学的“阐释〔理解〕的循环”。参见〔德〕伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版。
曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。关于赞同盗窃罪的
刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；王作富：“许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。
《
刑法》第
264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年3月26日）。
陈瑞华教授〔同前注〕批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。
贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版。
可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27；参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。〔“1997年
刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进入了一个罪刑法定主义的黄金时代。”〕
例如，陈兴良、周光权：“
刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3期。
陈兴良，见前注。
关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B. Korbkin, "Behavioral Analysis and Legal Form: Rules vs. Standards Revisited," Oregon Law Review 23〔2000〕.
Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008，特别是第10章。
“许霆案因援引
刑法第
63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。
我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对63条第2款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。
参见〔英〕霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版；一个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1，2006年，页178。
有关的程序要求，可参见《
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第268-270条。
许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。
这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为’的法律定性——从
合同法和电子商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。
参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。
除了前注所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》2008年第9期，页4以下。
请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书〔2008〕穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁定书〔2008〕粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书〔2008〕刑核字第18号。
就直觉而言，许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据；最重要的是他“取款170次”的行为，这太机会主义了。
一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”，《法学》2008年第8期，页41-42。
高艳东，见前注。
其他学者还提出了几种可能的罪名〔可参看赵秉志、张心向，见前注，页42-43〕；但这些观点若是作严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦〔可参看陈兴良，见前注。〕而且为什么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《
刑法》63条就可以判许霆相对低的刑罚。
陈兴良，见前注；又请看，“张明楷教授分析的许霆案，”http://blog.edu1488.com/u/30/archives/2008/1165.html。
陈瑞华，见前注。
贺卫方，见前注。
《
最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
8条：“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
张明楷，见前注；参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008年第9期，页10-11。
Brown v. Allen, 344 U. S. 443〔1953〕, at 540〔Jackson, J. concurring〕.
贺卫方，见前注。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。
Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003.
陈瑞华，见前注。
参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008年4月17日，版A10。
参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008年4月3日，A4法治版。
相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008年7月16日；陈忠林：“中国法治——应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008年7月21日，第39版；张千帆：“司法大众化是一个伪命题”，载《经济观察报》2008年7月26日；何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008年8月28日；龙卫球：“司法是要‘职业化’还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008年9月11日，第3版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业化的问题；这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考”，《中国法学》2008年第4期，页167以下；又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取款案为研究范本”，《法律适用》，2008年第9期，页13以下。
有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008年4月11日，页A09。全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据’。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。但如果不是死扣字眼，意思是明白的；并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验。司法当然要首先依据法律，但完全不考虑治安状况，不考虑人民群众的感受，必定是法条主义和教条主义。还值得注意的是该报道中一句没有得到足够社会关注的话，“王胜俊也指出，对于确实有从轻情节的，也要敢于从轻判处。”这至少在时间上看似与许霆案的争议是有关系的。
想想休谟的著名命题：“理性是，而且应该是，情感的奴隶”〔《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，页453〕；韦伯关于“魅力”在社会变革中的理想功能〔韦伯：《经济与社会》〔上卷〕，林荣远译，商务印书馆1997年版，页273〕；以及近年来日益进入法学研究的行为经济学关于情感与理性的研究（参看，Richard A. Posner, The Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2000，特别是第3编）。
参见〔古希腊〕亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，上海人民出版社2006年版；另参见〔美〕波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第24章〔“修辞、法律辩护以及法律推理”〕。
参见〔美〕奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版。
因为从心理学上来看，一个人在干他自己也认为是“坏事”时，常常会有甚至必须有一种自欺或正当化，才能理直气壮地做下去。窃贼常常以自己贫穷；贪污者可能以自己的劳动没有得到充分的回报或制度不完善；花心者用“真正的爱情”为自己的违法或不道德行为辩解，是生活中常见的。因此，不能排除许霆的陈述是真心话，而并非荒谬的狡辩。而法律并不仅仅关注行为人行为时的清醒的自觉意识，法律对行为人的动机、目的都是认定的，而并非对行为人的自觉和下意识的动机或目的真实描摹〔这也再次表明法律教义学的不足〕。
参见苏力：“解释的难题——对几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》1997年第3期。
贺卫方的观点，可参看，《运送正义的方式》，上海三联书店2003年版，特别是页26以下。
职业化、专业化、知识化的法官腐败的情况事实上更为常见，部分因为在中国这类法官的地位更高，权力也更大。最新的例子是全国人大常委会2008年10月28日决定撤销黄松有的最高人民法院副院长等职务〔
http://politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html〕。黄是改革开放后西南政法学院〔现西南政法大学〕的首届入学的学生，有博士学位，并在全国多所著名法律校、院担任博士生导师。黄是新中国司法系统六十年来因贪落马的最高层级的官员。
见，“最高院副院长姜兴长：许霆案一审量刑过重”，载《新京报》2008年3月11日，A07版。
《刑诉法》，第189条第2款。
