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中国需要什么样的侵权行为一般条款

  

  应预见到将来出现的任何侵权行为


  

  比较法上的经验表明,大的侵权行为一般条款的作用是将所有的侵权行为都概括在一起,能够适用仟何形势变化和新的侵权行为类型,无论对侵权行为类型进行何种程度的规定,都不会出现对侵权行为类型规定不足的问题,即使随着社会的发展出现新型侵权行为,这个条文都能够发挥作用,提供法律基础。因此,侵权责任法对具体侵权行为类型的规定,写多写少并没有特别的严重后果。相反,如果采取“小”的侵权行为一般条款模式,则仪仅能够覆盖一般侵权行为,而特殊侵权行为就必须规定完全、完整,规定多少就是多少,出现新的特殊侵权行为必须补充立法,因此并不是一个理想的选择。可见,埃塞俄比亚式的侵权行为一般条款模式体现了与时俱进要求,可解决未来的法律适用问题。


  

  应包括全部侵权责任方式


  

  从侵权责任方式的角度观察,《草案》第2条规定的是应当承担“侵权责任”,而不是仅指赔偿责任。在《草案》的第17条中,规定的侵权责任方式有8种,即停止侵害,排除妨害,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失,消除影响,恢复名誉,赔礼道歉,包括全部的侵权责任方式。第2条之所以规定应当承担“侵权责仟”,就是要把这8种侵权责任方式完全概括进来,使之无一遗漏。有的学者认为该条文的内容中缺少了“损害”的要件,可是恰好相反,由于这里的“侵权责任”概括的是全部侵权责任方式,而不仅仪是损害赔偿,因此这里恰好就不能规定“损害”要件,因为有些侵权责任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危险等,并不必须具备损害要件。如果在这个条文中也规定了损害要件,将会影响到那些不需要有损害要件存在的侵权责任方式的构成,而仅仪对损害赔偿责任方式具有意义。有的学者认为,侵权责任法规定的损害要件不是狭义概念,而是广义概念,因此妨害、侵害等也都是损害。笔者认为这种说法不妥,因为妨害和侵害尽管可以作为广义的损害理解,但危险无论如何也不能理解为损害。现在有条件采用狭义的损害概念,并且规定在相关的条文中,因此就不必在侵权行为一般条款中使用广义的损害概念,以使侵权责任法的概念更加严谨。



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