但是,在利他法律行为的涉他效力的问题上,突破传统的,坚持意思自治原则的消极方面的“契约模式”,而采取“单方行为模式”,也带来了一系列理论上的问题。这些问题主要是:传统的“契约模式”究竟存在什么缺陷,以至于需要被突破;另外,采取“单方行为模式”是否能够与意思自治原则相吻合,以及为了与意思自治的消极方面相吻合,是否有必要对这一模式进行某种修正。
三、两难的选择:契约模式和单方行为模式的利弊分析
法律行为的当事人试图通过法律行为赋予受益第三人以某种法律上的权益,对于这种利他法律行为,是否可以直接对受益人的法律领域直接产生效果,或者必须以受益人同意接受作为对其法律领域生效的前提,如果根据严格理解的意思自治原则,毫无疑问,首选的方案必然是契约模式,也就是说利他法律行为要对第三人的法律领域产生效力,必须以第三人的同意为前提条件。这是因为,契约模式坚持了意思自治原则,甚至在某种意义上,它就是意思自治原则的一种不言而喻(self-evident)的逻辑推论。
但现实生活并不总是追随法律的逻辑。一些在法律逻辑上看来几乎无懈可击的规则,在现实生活面前,却显得非常笨拙。关于利他法律行为是否可以具有涉他效力,就是一个典型的例子。虽然从逻辑上看,“契约模式”由于坚持了意思自治原则,因此显得更加合理,但它在处理现实生活的具体问题上,却暴露出不少弊端。[11]
具体来说,在“契约模式”下,第三人不能直接获取他人做出的目的在于赋予自己以权利的法律行为的效果。作为第三人的受益人要获取他人做出的有利于自己的法律行为的效果,必须还要增加一个要件,也就是自己另外做出一个表示接受的意思表示。由此说来,对于试图获取利他法律行为中的法律效果的第三人来说,契约模式,相对于单方行为模式,额外增加了一个生效要件。不能小看这个生效要件,因为它可以在很多方面为受益人的获益造成不小的障碍。
第一,既然要求第三方的获益必须以其做出同意接受的意思表示为前提,这就意味着第三方必须具有相应的行为能力,能够做出在法律上被认为有效的接受的意思表示。如果第三方恰恰在有利于他的法律行为做出之后,不具备或者丧失了做出同意的意思表示的能力,那么从逻辑上讲,他就不可能通过做出同意接受的意思表示来使得有利于自己的效果归属于自己的法律领域。也许有人会主张,在受益第三方欠缺做出接受的意思表示的行为能力这种情况下,可以诉诸于欠缺行为能力人可以单独地、独立地从事“纯获法律上利益”的制度来解决,从而避免借助于法定代理人所导致的麻烦。[12]但值得注意的是,欠缺意思表示能力的人虽然能够单独从事“纯获得法律上利益”之行为,但他仍然必须要实际做出有关的表示同意接受的意思表示。此外,法律之所以允许欠缺意思表示能力的人独立从事使得自己纯获得利益的行为,其实已经在很大程度上背离了“契约模式”中对意思表示的内涵和功能的预设。在这种情况下,无意思表示能力的人的意思表示已经成为一个被虚化了的外在形式而已。就实质而言,它已经与采纳单方行为模式没有什么实质差别。