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法官裁判的规范性

  
  二、非正式法源对裁判规范的影响——补充方法

  
  在这里,我们提出法官发现法律首先应在制定法中去寻找有效的法律,并不意味着法律渊源在我国仅指制定法,而在于强调在法制社会中制定法是首位的法律渊源。发现适用中具体案件的法律首先应到制定法中去寻找,而不排斥在特殊情况下适用其他的法律渊源。按照美国法学家、大法官格雷的观点法律渊源也称为法官法源,它可以分为正式法源和非正式法源两种。在我国一般学者都认为正式法源包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约,非正式法源包括公平正义理念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等等。在这里正式法源与非正式法源的区分是有意义的,它强调法官发现法律应首先在正式法源中寻找,只有在正式法源中找不到所要解决案件的法律或者虽然已经找到,但该法律与当前社会所奉行的道德严重背离时,才能到非正式的法源去寻找。同时强调在非正式法源中发现法律必须详细说明理由,进行充分的论证,只有这样才能保证正式法源的权威。非正式法源对法官发现法律具有如下重要意义。

  
  (一)可以弥补成文法律的空白

  
  立法机关所创立的法律是一般的共性规范,是一种明确的行为规范,但是“语言上的极端精确,其只能以内容和意义上的极端空洞做为代价”。这是做为一般的法律规范不可避免的一个后果。所以,法官面对个案如果仅仅以制定法为依据,有时也很难处理一些正式法源涵盖不到的案件。这样发现法律有时也必须到非正式法源中去寻找,毕竟非正式法源也是法源,选择它做为发现法律的地方,并不意味着任意性。

  
  (二)发现和续造法律

  
  当我们面对个案思考共性的法律问题时,很可能会发现成文法律的僵硬性。法官为使立法中的一般正义得到实现,有时就得以牺牲个别正义为代价。因此,为使个案中正义得到实现,法官就得对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量,进行选择,以保障法律目的的实现。但是,我们必须清楚在非正式法源中发现、续造法律是有条件的:1、如果正式法律中已经载明意义,法条本身含意和指向是清晰明确的时,应依照法制原则,法官就得如实加以贯彻;2、如果成文法中的含意可能性有多种,法官应按照立法者的意志或者法律的精神撷取法律的意义,这里主要考验的是法官的鉴别能力,判断、选择能力,使法官在坚持公正理念的基础上,发挥主观能动性,使法律的真意得以发掘和准确适用;3、只有当立法目的和法律精神不是很明显时,法官才能以非正式法源中的法理、正义、善良风俗等为标准确定针对个案的裁判规范。实际指的就是法律没有针对性规定时,法官如何依法理、自由心证作出裁判结果,这既是对职业法官的较高水准要求,也是对法律职业专业素养的基本衡量。

  
  三、以规范为依据所作裁判——规范性

  
  根据规范所进行的裁判,在各种不同的情况下,其解决案件方法将会发生根本性的变化。当规范导入裁判领域后,由于采取“同样的纷争要得到同样的处理,不同的纷争要进行不同的处理”这样的基本方针,它要求在裁判过程中要贯彻一贯性、整合性。在被要求就某一纷争作出裁判的时候,进行裁判的人就必须考虑到:与现在所发生的纷争一样或者类似的纷争以往是如何处理的?与这种纷争同样或者类似的纷争将来一旦发生,作同样的处理是否可行?


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