抵押权次序立法例的多视角评判及其选择
陈祥健
【摘要】抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时，就有一个孰先孰后的次序问题。对此，现行《
担保法》作了一些规定。但对于抵押权的次序是采升进主义抑或采固定主义，《
担保法》则付之阙如，学者们的见解也不太一致。笔者认为，单纯就一项制度进行价值评判，不足以作出正确选择，而应当结合我国的社会现实，并参酌设立该项制度的制度成本进行综合判断。
【关键词】抵押权；次序权；升进主义；固定主义
【全文】
抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时，就有一个孰先孰后的次序问题。这种先后次序一般有两个层面的含义：一是与抵押权之外的一般债权相比，无论抵押权之间的先后次序如何，抵押权均优先于一般债权而从同一抵押物的换价中优先受偿，此为对外层面的优先次序；二是就各个抵押权人之间而言，他们相互之间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依各国立法例，其先后次序，一般依抵押权登记的先后次序而定。我国现行《担保法》在登记上分采登记生效主义和登记对抗主义，因此，法律分别确定了其优先次序的规则。《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时，后次序抵押权是否依次升进？我国《担保法》虽未明确规定，但依相关规定推断，可知《担保法》系采次序升进主义。但是其后，最高人民法院《关于担保法的解释》第77条却作了与《担保法》上述精神不完全相同的规定，由此，引发了学者们的广泛争议。在制定《物权法》时，究竟是维持现制还是改变立法例，抑或采取目前折衷的立法例，颇值得研究。
