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债法新发展——合同法与侵权法边界模糊化现象评析

  三|、评价与展望:
  现代合同法与侵权法的传统边界虽然仍然存在,但已日益模糊和被局部性突破,但尚未根本动摇债法的体系。却已经难以在现代合同法与侵权法之间找到一条普适的明确的边界。追求法律的确定性品格本身是人类不懈的努力,法律的确定性一当然也包括法律内部构造的确定性、逻辑划分的确定性如合同法与侵权法的逻辑区分。但与此同时,更应注意到,法律的不确定性本身并不是一个不幸的偶然事件,它具有巨大的社会价值。历史法学派巨儒萨维尼指出:“法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节”。法律也永远概括不了社会生活的各方面,它从一开始就是片面的.....弗兰克则更为极端。他认为法律永远是不确定的,原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面......只有流动的、弹性的、或有限度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受束缚。”[16]因此,传统法律观念认识也应随着社会变迁而突破发展,现代合同法与侵权法的发展就是如此,二者出现相互融合的趋势是现实的、合理的。
  现代合同法与侵权法相融合、边界模糊化的现象,使我们再一次认识到:法律和逻辑仅仅是手段,人类生活才是目的。当法律不能适应社会发展和人类需要时,打破传统的逻辑与制度安排是必要的,而不能固守陈规。而这种打破传统的逻辑与制度安排,其本身的目的指向于正义这一崇高的法律价值的!按亚里士多德的分类,正义分为分配的正义和矫正的正义,“正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德。正义本身是他者之善或他者之利益,因为它所为的恰是有益于他者的事情。” [17] [现代合同法与侵权法的融合现象正是正义这一法律价值的体现。例如债权的不可侵性理论,按传统学说,债权具有相对性,不能约束合同外第三人,侵权法的调整对象限于物权、知识产权等绝对权,对侵害债权的行为则不予调整,这样就造成第三人恶意侵害债权的情况下出现法律的漏洞,使恶意第三人有所欲为损害合同自身利益,这显然违背了正义原则,因而矫正的正义便发生作用,要求合同外恶意第三人承担赔偿责任,填补合同中受害人利益,于是债权不可侵性理论便应运而声,这也必然使侵权法突破边界,向合同法领域扩张——又如缔约过失责任,按传统观点,从逻辑上说,因合同未成立,不产生合同责任,即“无合同即无责任”。而因缔约一方过失合同不成立情形下,一方违背诚信原则之保护注意义务而造成对方信赖利益损失,有过错,按其性质本应运用侵权法予以救济,但一方面,侵权法调整的损害通常指现存利益的减损,与信赖利益的损害不同,另一方面,运用侵权法救济本身也有不少缺点:如在存在雇主使用他人缔约的情形下其通常可以证明其于选任监督已尽相当注意而负责,导致受害方救济不力,有违公平,因此,将一方缔约过失合同没有成立、无效等情形纳入合同法调整,成为最佳选择,缔约过失责任理论也就产生了。这样,以合同法向侵权领域适当扩张的方式,实现了救济受害方,匡扶正义的目的。


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