(二)美国民事诉讼中的“提供证据责任”
关于举证责任是否可以转移的问题,美国学者曾经作出过研究。在美国民事诉讼中,举证责任和提出证据的责任被区别为两个不同的概念。举证责任是指当事人所主张的争点未被证明时负担败诉的责任,亦称说服责任。其含义是负有举证责任的人证明的结果,能够说服审判者作出有利于他的决定。在诉讼中,原告负担证明其主张的诉讼原因的证明责任(即举证责任),而被告负担证明其反对原告主张的抗辩事实的责任。因此,这里所说的举证责任不论对原告还是对被告来说,都是从证明的最终结果能否说服法官作出有利于举证责任人的判决而言的,所以,在诉讼过程中这种责任是不可能在当事人之间转移的。提出证据的责任是指不管是哪一方对争执的事实负担举证责任,即在法庭审理过程中当事人均有提出证据的义务。就是说,不管审判官最后判断负担举证责任的证明的结果如何,原告提出证据之后,被告必须提出证据加以反驳,或证明自己所提出的抗辩事实。如果其中任何一方不提出证据同对方争辩,那就表明他对所争辩的争点事实无异议。在这种情况下,法官把这种无争执的事实作为法律问题,可以对不提出证据一方当事人作出败诉的决定。所以,这种提出证据责任在当事人之间是转移的,即原告提出证据证明之后就转移到被告;被告也要提出证据表态。[10]
然而,有的学者认为,“提供证据责任”是一种与陪审团同法官之间职权分工密切相关的、特殊的证明责任制度。这种看法是有待商榷的。虽然从美国民事诉讼的对抗制的实际运作来看,确实有其特殊性。但是,这并不能完全否认“提供证据责任”在英美诉讼对抗制之外的其他诉讼制度中存在的可能性。因为这种责任的产生并非仅仅基于独特的美国式对抗制,而是基于诉讼当事人双方的一种“求胜的的心理或本能”。只要有诉讼存在,这种“求胜的心理或本能”就存在。因此,无论一国的司法实践是否存在着陪审团和法官之间的职权分工,原告和被告都负担着“提供证据责任”。诚如兼子一、竹下守夫所说:在诉讼中,“对当事人一方有利的事实是对对方当事人不利的事实,因此,诉讼上就有争执。双方当事人就都想证明自己陈述的事实是真实的。但对负担举证责任的当事人来说,所主张的事实未被完全证明时就达不到其目的。与此相反,对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度,只要能阻碍当事人的证明,使之陷于真假不明的举证责任的范围内,也同样能达到目的,这点与负担举证责任的当事人的证明是有区别的。”[11]他们还指出:“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。不过,原告对负有举证责任的事实一旦提出有力的证据,被告就应提出反证,也有人把此种情形说成是举证责任转换。但是,举证责任与谁提出什么样的证据毫无关系,并且只有在审理到最终阶段法官仍达不到心证的情况下,举证责任才起作用。在此情况下,根据原告的举证,法官只要对其所主张的事实得到心证,就不会发生举证责任的问题,就此辩论终结,就等于原告所主张的事实得到认定。因此,被告为了动摇法官对其事实的确信程度,则有必要提出反对其事实的反证,并不是因为举证责任转换到被告。”[12]
(三)英国法上的总的举证负担、特定负担和证据负担
英国学者曾反复讨论举证负担的各种涵义。认为“举证负担”是指证明一项或几项事实的义务。它包含三层意义:一是诉讼当事人证明其事实法律依据的总的义务,即所谓“总的负担”;二是指证明与争讼有关的某项个别争执点或事实的特定义务,即所谓“特定负担”;三是指当事人为支持有争论的事实提出证据的义务,即所谓“证据负担”。它与美国的“提出证据责任”是同一个意思。
我们以汽车事故造成的伤害案为例来说明三者之间的差异。第一,在该案件中,原告须对被告的过失负担总的举证责任。第二,原告还须证明被告一方构成过失的具体行为。这是所谓特定负担。比如,关于被告存在驾驶汽车超速、不遵令交通信号行驶、汽车没有适当维修等等行为,是原告必须证明的。[13]第三,原告还须提供证据以支持这些事实中的每一件事实。这是所谓证据负担。假如被告在同一案件中主张原告有其自身的过失,被告有证明原告有过失的负担,以及为支持主张提供证据的负担。
可见,总的举证负担是由一定数量的特定负担组成的,至于应由哪些特定负担构成总的负担,应参照实体法的规定加以确定。因此总的负担和各项特定负担总称为“法定举证负担”。[14]既然“法定举证负担”由法律所规定,当然是不可转移的。
英国学者认为,证据负担一般落在承担法定负担者的身上,但并不总是这样。一般认为证据负担在诉讼程序进行中可能转移。[15]按照正统的意见,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。但英国人诺克斯不同意这种看法,说:“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担,但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。原告有证明一系列事实的义务,被告则有提出不同事实的证据的义务。例如,已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子,乙则捡起了另一个担子,甲从未把他的担子交给乙,乙也没有把担子退还给甲。所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务”。 [16]总之,举证负担是不能从一方转移到另一方的。只有证据负担可以转移。这里的“证据负担”,与美国法的“提供证据责任”具有完全相同的性质。
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