另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[⑤]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
原因在于法院是按传统民法理论或习惯思维，认为ATM机等智能机器与其他非智能机器、工具一样在法律上没有任何区别，表现出本案审判人员在面对科学技术的飞速发展而引发的新的法律问题，目光只局限于
刑法领域，而忽视了其他法律学科对此取得的新成果。
因此，对秘密窃取的相对性的误认是重审判决错误的根本所在。
二、事实认定错误：错误定性导致事实认定上的矛盾
由于重审判决对秘密窃取的相对性的误认，而认定许霆的行为是秘密窃取的盗窃行为，认为构成盗窃罪。由此导致事实认定上的矛盾。
如果象法院那样认为ATM机出现故障时不能代表银行意志，认定许霆的行为是盗窃行为，那么本案双方就不是民事法律关系，双方不存在发生法律效力的交易行为。其中银行扣款1元由于因犯罪行为引起，依法无效。也就是说双方不发生取款的法律后果，许霆帐上原有的176.97元仍为176.97元。
但法院认定：“被告人许霆先后171次共计取款175000元。由于许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，我院认定许霆盗窃的金额为173826元。”[⑥]
可见，法院认定的事实是：除了第1次外，许霆的每1次取款行为发生了两个法律后果，一个是合法提取了1元存款，另一个是犯罪取得9999元赃款。也就是说许霆实施同样一个行为，既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。这显然是自相矛盾的。
