依照《示范事业
公司法》的规定，只有独立的董事才可以投票选任由具有独立性的董事所组成的特别诉讼委员会，这实际上是为了防止“构造上的偏移”可能带来的危害。但对于具有独立性的董事的判断标准，《示范事业
公司法》并未明确提出，只是在其第7．44条（c）项规定了不应认定董事不具有独立性的三种情况：即①在股东代表诉讼程序中的被告或者被提起权利要求诉讼者所提名或选举的董事；②在股东代表诉讼程序中被指名是被告的董事，或者作为一个人而被提起权利诉讼的董事；③对于在股东代表诉讼程序中或者诉讼请求书中涉及的行为，投赞成票的董事，但这一作为的结果并不形成该董事的个人利益。不难看出，《示范事业
公司法》对于一直以来判例所普遍承认的，即由不具有独立性的董事选出的新董事可能会产生“结构上的偏移”，在这种情况下新选出的董事自身缺乏独立性这一观点，采取了否认的态度。
与之不同，“ALI报告”中并未采用“结构上的偏移”这一概念。为确保特别诉讼委员会的独立性，该报告认为委员会应由与诉讼对象没有利害关系，有能力作出客观、公正判断的人构成。对于利害关系的含义，该报告的第1．23条（c）项列举了四种情况，即①代表诉讼中所涉及的行为或者交易的当事人；②与上述交易或行为有业务上、金融上或者亲族上的关系；③与上述交易或行为有金钱的利益关系；以及④受上述交易、行为的当事人或者与交易、行为存在金钱的利益关系的人支配。其中对于第②③④种情况，如果可以合理地预见其将会对公司带来不利的影响时，可以认为与该诉讼有利害关系。
另外，依照“ALI报告”第1．23条（c）项（2）的建议，如果只存在某董事承认或默认了诉讼对象中涉及的交易或者行为的事实，而且除此之外很难发现可以判定该董事对公司或股东负有责任的其他特别事由，那么即使该董事被列为诉讼的被告，也不能认定其具有第1．23条（c）项的利害关系。如上所述，如果仅仅是因为某董事被列为诉讼的被告，就简单地认定该董事具有利害关系，那么在提诉阶段原告只要将在职的全体董事都列为被告就可以回避提诉请求以及公司终止代表诉讼的决定。因此。ALI报告的建议可以有效防止原告这类行为的发生。
【注释】关于经营判断原则，参见蔡元庆：“董事责任的追究与经营判断的原则”，《现代法学》2002年，第4期，页95-103。
