公共资源民营化是有
宪法与法律上的依据的。由于公共资源民营化是一个涉及到公共利益的问题，必须遵循法律保留原则。目前关于城市公用事业民营化的法律规范的特点是层次较低。因此，根据法律保留原则，建议以法律形式，至少以地方性法规的颁布公共资源民营化的法律规范。
（二）关于民营化的概念
公共资源民营化的法律性质取决于民营化的方式。民营化有多种方式。各种方式具有不同的法律性质。如果公共资源民营化过程中的所采取的方式涉及到公共资源所有权的转移，即从国家所有转移到私人所有，那么，这种民营化是实质上的私法化。相反，如果公共资源民营化过程中所采用的方式涉及到使用权的转移，收益权的转移，而未涉及到所有权的转移，那么这种民营化实质上只是形式上的私法化。形式上的私法化实际上只是国家处分，管理公共资源的方式的改变而已。
（三）关于公共资源民营化立法的原则
公共资源民营化立法原则有以下几条：
——有限民营化的原则。并不是所有国有企业和公共服务都要实行民营化改革。在民营化过程中，应注意国有经济在国民经济中占主导地位，这就是保持国有经济在涉及到国计民生的经济领域的主导地位。就此意义，城市公用事业领域属于涉及民生的经济领域，在此经济领域内，要在民营化过程中充分考虑国有经济的主导地位。因此，在此领域中，实质私法化必须谨慎，如，公用事业中管网的民营化必须慎重，以保留国有为妥，公用事业企业的实质私法化必须考虑保持一定的国有份额，甚至控股。而形式的私法化是完全可行的。城市城市公用事业既具备运营阶段引入竞争所需要的条件，又具备供给阶段进行垄断经营的基础，既有民营化的可能，又有管制的必要。
——促进效率提高的原则。民营化不能只是将垄断性的国有企业变为垄断性的民营企业，由于垄断经营不存在竞争的压力，无法产生提高经济效率的刺激。而我们进行民营化的目的就是改变国家无法有效处分公共资源的状况。所以我们应在民营化过程中引入竞争机制。实际上，只有竞争机制才能真正促进效率的提高。
——最大限度保护公众权益的原则。如前文所述，公共资源的经营者可能通过任意提高价格以获取垄断利润。经营者个人利益最大化的动机越强烈，涨价的动力也就越大，公众的权益受到侵害的可能性也就越大。为此，我们需要政府对公共资源向公众提供的价格进行管制。按照今后将制订的《
反垄断法》、现行的《
价格法》的相关规定，在制定价格标准时，既要充分考虑对企业的激励作用，又要考虑社会的承受成本。
（四）关于公共资源民营化的程序问题
公共资源民营化需要必要的程序保证。民营化的过程就是一个公共部门挑选合适的私人部门参与履行公共行政事务治理的过程。只有通过预先设定的公正程序，才能挑选出有丰富经验、实力雄厚、服务信誉好的私人部门来担当履行公共行政事务的重任。从法律的角度来看，以下三项重要的程序制度对于民营化的推行尤其具有特殊的意义：
——信息公开程序：民营化计划的公开，实施过程信息公开，实施结果评价公开。
——听证程序：确定民营化可能行业时的听证，参与竞争人及相关人的听证，评价具体特许合同相关条款（价格等）的听证。
——说明理由程序：政府在上述各种信息公开程序中要说明理由。
（五）关于公共资源民营化实施的法律形式问题
通过哪种方式选择特许经营者，是招标、招商、招募、私募，还是直接授予等其他方式，各地在探索过程中，在实践上很不一致，在立法上也存在差异。而且，这种考虑主要从特许经营权的授予作为许可行为出发考虑。在实践中，因实际上竞争者数量有限，又往往产生流标。所以，采用作为公务合同的特许合同形式，以招商形式进行，经过政府与供应商之间的协议一致，以签定特许合同形式，授予特别经营权。因公用事业的特许经营直接涉及公共利益和基本供给保障的社会主义
宪法原则，所有特许合同作为一种公务合同看待。公务合同是为了完成公共任务的合同，但是作为一种合同突出其合同性。公共性体现在双方达成一致的具体条款中。此外，公共利益的保护还由相应的行政机关依据其他相关的法律如今后的
反垄断法，现行的
价格法，服务质量规范等进行行政监控来保证。
（六）关于特许经营合同的相关条款问题
特许经营合同一般应具备以下必要条款：
1、授权方。
2、企业，即符合条件的特许经营权获得者。
3、公共资源特许经营权的使用费及公共资源的使用方式。（公共交通线路，公共管网等使用费，其他相关国有设施的租赁或使用费）
4、特许经营权内容、范围和有效期限。关于有效期一般可以供应企业的设备更新周期确定。（一至多周期不等）
5、公共资源服务的质量标准。
6、普遍服务保证。即受权一方对所有消费者提供普遍服务的保证。
7、向公众收取费用的确定方法和标准。由于公共资源在实施特许经营后，企业提供的服务对公众而言具有不可选择性，为防止其任意提价损害公众利益，合同中约定应综合考虑资源的合理配置和社会公共利益，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定向公众收取的费用，并由政府保留定价调价权。这也符合国家
价格法的规定。
8、资产的管理制度。
9、双方的权利和义务。
10、履约担保。有学者认为，需要特别写明，合同不受政府换届，官员调任的影响，继任者有责任保证合同完整执行。管理承诺机制若能获得上级政府和财政作为第三方担保，就会让企业更加放心履行合同。
11、特许经营权的变更和终止。在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体出于公共利益的需要，可以单方面变更、解除合同，收回经营权、使用权，及其相应的补偿费等。同时，经营者因授权而经营，其本身无权处置该项权利，特许经营权的授予，不仅考虑企业的实力，也考虑企业的信誉，特许经营者转让特许经营权将使政府对该企业的信任落空，违背特许初衷。因此，应约定禁止企业转让特许经营权。
12、政府的监督机制及监督权。详见下文。
13、违约责任。
14、不可抗力
15、争议解决方式。仲裁或诉讼。特许经营合同由于各行业的特点，在必要条款中双方的权利义务有各自的特点。由于特许经营合同突出了其合同性，所有具体条款由双方根据企业经济的计算模式，实际情况而协商而定。
（七）关于政府对获得特许经营权企业的规制
政府微观管制下的特许经营公共资源的企业是由政府赋予特许经营权并负有特殊责任的商业实体。任俊生：《论公用事业体制改革目标模式的四大特征》，载于《长白学刊》，2003年第2期。允许民营资本进入公共资源领域，让企业拥有经营上的自主权，是提高公共资源经营效率的有效途径。但是政府从微观经济中退出，并不意味着民营企业对公共资源经营的随意性，政府需要在宏观上对公共资源的经营进行指导和监督，对企业的某些行为进行规制，以确保公共利益不受损害。
1、行业准入规制。
2、合同监管。在此从以下几方面进行监管。
第一，目标规制。普遍服务等之类的社会目标，平衡社会发展目标需要作为特许合同的必要条款之一。
第二，绩效评估规制。对公共事务运营商的绩效进行深入而细致的评估，确保民营化各项目标的实现。这将涉及到因公共利益行政机构变更或终止特许合同发生争议时，在司法审判的结果。
第三，价格规制。垄断行业有追求垄断利润的自然倾向，纯粹的企业自主定价，不可避免会导致企业追求垄断利润，而这种超额利润是对社会效率的侵害。政府在制定价格标准时，既要充分考虑对企业的激励作用，又要考虑社会的承受成本。
