(二) 公司制定法对公司设立调整的理论根据
公司的设立须有制定法上的根据的原则始于19 世纪中期，此时公司的设立须以特许证作为前提，无此种特许证者不得设立公司。随着公司的大量增加，国家开始制定统一的
公司法，用来作为公司设立的一般根据。但是，公司一旦设立，其在社会经济生活中的运行并不仅仅受公司制定法的调整，而且还受其它众多制定法的调整，包括但不限于
证券法、
劳动法、
反不正当竞争法、消费者权利保障法、破产法以及
环境保护法等。公司设立严格受公司制定法的限制，其原因何在？学者对此没有作出明确的说明。本文认为，这主要是因为公司具有有限责任的特征。在现代社会，公司股东对公司债务所承担的法律责任以不超过他们明确承诺承担的出资额为限，是为了刺激投资人的投资积极性，并因此而促进商事经济的发展和繁荣。公司之所以能够起到这样的作用缘于公司实际上是其股东转移经营风险的手段，而不是消化经营风险的手段。这就是所谓的公司财务理论。著名学者波斯纳认为，公司有限责任制度并不是消除企业失败的手段，它只是将此种风险从股东个人身上转移到了公司债权人身上，是公司债权人承担了公司经营失败的危险[4](P516) 。现代经济学家认为，公司债权人是公司经营失败风险的较优承受者，公司经营失败的风险越大，则交易条件越是对公司债权人有利。然而，公司财务理论并无足够的说服力，因此，现代各国公司法在确立股东有限责任的情况下，不遗余力的为公司债权人提供各种法律保护。[5](P275 - 276)
公司设立方面所践行的强制性公司制定法的调整规则实际上是此种公司债权人法律保护的反映。通过
公司法所规定的章程的强制性注册登记和强制性维持，公司有关方面的重要事务和重要信息得以对公司潜在的债权人公开，使得他们在与公司从事具体交易之前能够通过法律所提供的手段发现和掌握公司的基本信息。
公司法为公司债权人的法律保护提供的途径虽然多种多样，但其中重要的方式是公司设立方面所存在的公司事务的公开性，它“使公司债权人在向公司提供信用之前能够发现公司的基本信息，虽然大多数交易债权人没有利用此种机会。”[6](P21)
(三) 我国公司制定法关于公司设立的法律调整
在我国，正如在其它两大法系国家一样，公司必须严格依照制定法来设立，当事人仅仅根据契约是不能够使公司成立的。我国公司法第2 条和第8 条(1) 条体现出来。在我国，因为历史或现实的原因，除了我国1993 年所颁布的
公司法可以作为公司设立的根据外，其它法律也可以作为公司设立的根据。这表现在两个方面：一方面，
中外合资经营企业法、
中外合作经营企业法、
外资企业法可以成为公司设立的根据。《中华人民共和国中外合资经营 企业法》第4 条规定：合营企业的形式为有限责任公司。《
中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第
14 条规定：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。《
中华人民共和国外资企业法实施细则》第
19 条规定：外资企业的组织形式为有限责任公司。在1993 年
公司法制定之前，上述法律完全可以作为我国公司设立方面的制定法根据，但是，在1993 年
公司法制定之后，上述法律能否成为我国公司设立的法律根据？如果能够成为此种根据，此类制定法根据如何同
公司法相协调？对此，我国公司法作了明确的回答。
公司法第
18 条规定：外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。另一方面，我国民法也可以成为公司设立的根据。在上述所谓的三资企业法制定之前，有关公司设立方面的法律根据实际上仅仅存在
民法通则这一种根据。当时，有大量的公司依据民法有关法人的规定而设立。公司设立根据的多样化而非统一化，是我国法制不健全的表现，是我国市场经济不发达的产物。公司设立方面的根据的多样化所存在的主要问题在于它使我国公司组织形态多种多样，根据此种制定法根据而设立的公司与根据彼种制定法根据而设立的公司有很大的区别。在市场经济条件下，法律对相同性质的公司的设立条件和设立程序应当是相同的，否则，会造成严重的后果。为此，本文认为，我国应当废除公司设立方面的多根据性，确立公司设立方面的唯一性。
