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《物权法》对我国证券市场的积极影响、待决问题与对策研究

  1、利用《物权法》有关应收账款的最新规定,加快我国资产证券化业务的发展步伐。
  2、对我国现行的基金份额登记体制进行改革,规定开放式基金和封闭式基金的基金份额须全部统一由证券登记结算机构进行登记,以使基金份额的质押符合《物权法》的有关规定。
  3、登记结算机构要按照《物权法》的有关规定,尽快开展基金份额质押业务和股票最高额质押业务,同时,证券交易所要积极做好上述业务的信息披露监管工作。
  4、在参照非流通股和流通股协议转让现行做法的基础上,由中国证监会组织证券交易所和证券登记结算机构尽快制订出台《基金份额协议转让管理办法》,积极探索基金份额协议转让业务的开展。
  (四)积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释,并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题
  最高人民法院院长肖扬于2007年3月29日表示,《物权法》颁布实施后,各种新问题也将在审判中涌现,在认真做好调查研究工作的基础上,最高人民法院将适时制定相关司法解释,为准确司法提供依据。因此,建议中国证监会积极推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释,并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题。
  1、建议通过最高人民法院的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度,以化解我国融资融券担保制度的法律困境
  在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。然而,在上述国家和地区中,其基本民事法律(如民法典)虽然没有规定让与担保,但均通过司法实践和判例的法律路径确立了让与担保制度。
  作为大陆法系的德国,对让与担保的态度经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程。德国判例最初认为让与担保是当事人为担保债权的目的,通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立动产抵押的规定,当事人并无转让所有权的意思,所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即19世纪80年代以后,主流观点认为,排除动产抵押是为了在本质上提高信用,维持安全的信用经济,但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产,显然不利于经济繁荣,因而默认让与担保,与此相应,帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。[⑤]时至今日,尽管《德国民法典》并未明文确定让与担保制度,但在司法实践和判例中,让与担保制度是被广泛采用和承认的,以至于在目前的动产信用实践中,它的作用已经超过了质押制度。
  在日本,其民法典和其他民事法律对让与担保也未作规定,但随着动产价值的提高,以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下,“动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念日益暴露出弊端,于是日本采取了“双管齐下”的对策,通过司法实践和判例使让与担保与动产抵押并存,但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄,在多数情况下,动产让与担保代替其发挥着主要作用。
  我国台湾地区在让与担保制度的创立上,与德国、日本的法律路径如出一辙。台湾地区的《民法典》及其他民事法律中并未规定让与担保制度,而是通过台湾地区“最高法院”的司法实践和判例将让与担保制度确定下来的。[⑥]
  众所周知,能否建立合法有效的担保关系,直接关系到融资融券担保物的安全,关系到证券在借贷合同中的债权可实现性,关系到我国融资融券整体性市场风险的防范和控制。
  因此,我们认为,在我国《物权法》和其他民事法律未规定让与担保制度的情况下,亟需与时俱进、大胆创新,借鉴美国、日本、台湾等境外市场的成功做法,通过最高人民法院有关《物权法》的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度,以化解我国现行融资融券等证券创新业务担保制度的法律困境。


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