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民法与宪法关系略论:从民法上权利和宪法权利的关系谈起

  德国“联合抵制电影案”: 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响,并撤销了地区法院的禁令。
  由此我们似乎可以得出一个结论:宪法权利优先于民法权利,至少在一般情况下,作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。
  首先,就中国《秋菊》案来看,法官根据那种固有的社会总体权利配置方式,将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”,科斯在分析侵权案件时指出:传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿,这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质,当甲伤害乙时,人们通常认为必须决定的问题是,我们应如何限制甲?但这是错误的,我们所处理的问题具有一种相互的性质,要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是:应该让甲损害乙呢?还是应当让乙损害甲?这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以,在贾案中正是出于这样一种情况,即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先,就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 (实际上,有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方,所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的,经过“伤害”
  以后不仅名誉没有损失、降低,相反知名度还更高了。)
  那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利,并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢?
  结合德国电影案的判决来考虑,可以观察到:“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性,如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定,那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利,乃是人类个性在社会中最直接的表现,且属于最高贵的人权。”
  故,在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上,德国采用“间接影响”原则,即“在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,宪法权利则被称为‘影响’民法规则,而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法,并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用,但私法规则最终仍然获得运用……”
  上述两方面的理由,实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说,其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分,这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”,这就如同“意思自治”(表达自由在民法上的某种表现)和“人格尊严”(肖像名誉隐私的宪法表述)也分不出高低一样。但是,为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面,将部分权利配置为宪法性权利,并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性,而另一部分权利配置为民法上的权利,在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面,也是最为紧要的,在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”(justification interpretation),即“宪法性权利”具有某种优位性,通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然,这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角,即之所以这样做,乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害,也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。


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