回到法典编纂——从计划经济向市场经济转轨的前苏联和东欧国家的民法典编纂之考察

薛军

【全文】
　　译者按：本译文原载于《中外法学》2004年第6期，第692－701页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者阿雅尼教授是世界著名的社会主义法研究专家。在作为一个法系而存在的社会主义法系发生转轨之后，他成为推动转型国家的民法典编纂的著名学者。他个人甚至受托为阿尔巴尼亚起草了民法典草案，并且他的草案已经得到批准，成为正式的法律，因此在某种意义上这是一个圆了当民法典的立法者的梦想类的学者。阿雅尼教授与中国学界有广泛的交流，曾经受译者的邀请，访问过中南财经政法大学，并且在《私法研究》上发表过论文。本文系阿雅尼教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿。
　　（本文为阿雅尼撰，薛军译）
　　一、对新模式的需求
　　随着后社会主义时代（1990-2000）的来临，存在于先前时代中的对来自西方的法律思想和法律模式的传播所怀有的敌意已经消失，代之以热切地探求那些已经在其他法律体制的实践中被证明是成功的法律模式和理论学说。
　　先前所存在的敌意主要在以下几种因素的压力下消失：
　　——需要在短时间内进行大量的立法，以填补先前时代所留下的空白；
　　——超国家的组织以及国际债权机制所采取的行动；
　　——政治家和法学家的单纯的现代化的愿望，希望在自己的法律体制中引进已经在别处存在的法律制度和工具。
　　但是，考虑到这一过程中所涉及的法律领域以及涉及的法律体制的多样性，上述图景表现出高度的复杂性。
　　在新诞生（或者说是复生）的国家体中，作为知识阶层的组成部分之一的法学家们先前还在与占统治地位的法律规范和法学理论进行激烈的文化和学术的讨论，现在却又面临着新的问题。对于乌克兰、爱沙尼亚、亚美尼亚、斯洛文尼亚和俄罗斯的法学家来说，他们会觉得哪一种法律模式更加具有亲和性呢？当这些国家的各部门的官员必须起草一些规范的草案的时候，他们看的是哪些“现代化”的解决方案呢？
　　还存在另外的一个因素使得有关的情况更加复杂，这表现在试图向这些转轨中的国家提供法律模式的主体也非常多。在先前，除了在军事征服和殖民统治的情形中，法律规范的变革取决于那些“输出”新规则的主体之外，在其他情况下，对新法律的继受主要是出于试图变革自己的法律的一方的意愿，而不取决于其法律模式被继受的一方。例如，日本在19世纪末期试图改革其民法时，派出了法学家的代表团前往德国学习德国民法典草案中的法律模式。这样的学习并没有受到与德国方面的外交和经济的影响。土耳其也以同样的方式利用瑞士法的模式对其法律进行了现代化。这样的情况也在许多其他法律继受的情形中发生过。
　　1989年之后的东欧国家的情况则有所不同。因为在这一时期，在那些想对其法律体制进行现代化的政府和能够提供可借鉴的规则的主体（西方国家的政府、国际机构等）之间存在交流的关系。
　　后社会主义国家的政府对新法律模式的需求和相应的外国和国际机构对前者提供有关模式的游戏，在最近的10多年中的各种表现，可以成为最有意味的比较法研究的例子。
　　首先来分析法律模式的需求一方——这样的需求都由后社会主义国家的政府所推动。可以考察到的第一个情况可以归纳为后社会主义国家所共同持有的一种“立法乐观主义”的态度。这也就是说，相信法律，作为一种工具，可以起到“社会引擎”的作用。基于这样的考虑，这些国家都制定了详细的制定法律的“规划”。
　　由于计划经济的结束而产生的对法律规则的需求，在不同的法律领域中表现并不相同。考察1989年之后制定的法律规则可以发现，它们主要涉及到促使经济体制从计划经济向市场经济转轨的法律规则。需要后社会主义的立法者进行干预，或者立法者已经作出干预的领域主要包括这样的几个部分：