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论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角

林来梵,前注1揭,第102页。
Peter E. Quint:前揭3文。
有关案情及其判决,可参阅陈新民书,前注4揭。另外,还可参阅张千帆:《西方宪政体系》下册,欧洲宪法,中国政法大学出版社2000年版,第421----426页。
张翔:《基本权利在私法上效力的展开》,《中外法学》2003年第5期。
张千帆:《西方宪政体系》,上册,美国宪法,中国政法大学出版社2000年版,第305页。
Peter E. Quint:前注3揭。另外,有关芦部信喜教授对此的总结,可参阅林来梵书,前注1揭,第103页。
有关此案的详细情况及相关案件的介绍,可参阅张千帆,前注13揭,第390—396页。
Peter E. Quint:前注3揭。作为对德国和美国这方面的理论的最全面的介绍的论文,本部分主要参考了Peter E. Quint教授的这篇文章。
但是,目前理论尚未证明为何与国家的这种特殊关系在认定该行为是否受宪法约束时起着决定性作用。姑且将其视为一种必要机制,防止政府采此形式回避宪法约束,而非宪法对私人社会的显著扩展。见Peter E. Quint:《德国宪法理论中的私法与自由言论》,转引自张千帆:前注11揭。第451—452页。
张千帆,前注11揭,第453页。另外,依然是私法诉讼的事实,可能对宪政法院的审查有显著的限制效果。
当然,该论断的妥当性还有进一步论证的必要,限于本文主题,故在此仅做出判断而已。
林来梵,前注1揭,第259页。 当然,这个吊诡的命题之所以能够成立,是运用了被M•韦伯称为“世界的解咒”的区分存在(is)与当为(ought),实然与应然的方法!前者是从应然的角度说的,后者是从实然的角度说的。有关该命题的论证,参阅上书,第263—266页。另外,有关宪法学方法论的详细的、颇有见地的论述,亦可参阅:上书,第一编。
当然,这里可能与时下的“宪法司法化”的热烈讨论产生暧昧关系。在此要申明的是,法院严格实施宪法是指司法判断的层面,与黄松有法官和王磊副教授的所指相同;而非司法审查(违宪审查)的层面,因为后者很可能牵涉国家权力结构的政治学说,引发“树欲静而风不止”的情形,有可能恰恰忽略了提出此问题的本来的意图,对其似乎可以另外设计。有关“宪法司法化”的上述两层含义的深入细致的分析与甄别,请参阅强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政建设中的困境》,《中国社会科学》2003年第2期。
周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,《中国法学》1997年第1期。
黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。转引自强世功:《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》,《中外法学》2003年第5期。
愚以为,在我国,由于宪法的内在机理异于别国(基本权利既针对国家,又针对个人),故宪法实施亦内在地蕴涵了基本权利扩及私法领域的内容。


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