自由裁量的限度（之一）
彭志强
【关键词】自由裁量
【全文】
一、大帝之梦
把法官变成法律机器的梦想是由两个“大帝”的失败努力而告终。罗马的查士丁尼给后世留下了一部法典和一个狂想，《国法大全》颁布后，查士丁尼大帝禁止对其编纂的法典作任何评注，他认为，他所编纂的法典不需要借助任何法学家的注释和评论就足以解决一切法律问题。他通过焚毁其他法学著作和罢黜权威，成功地建立了法典独一无二的权威，但是，他禁止评注法典的命令在查士丁尼在世时就遭到藐视。只是由于查士丁尼法典前无古人的光芒，这种不光彩的荣誉落到了18世纪末德国菲特烈大帝的头上，在菲特烈大帝的主持下，普鲁士通过了一个多达一万七千余条的《普鲁士民法典》，试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法，其最终目的在于有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法典作任何解释。尽管菲特烈法典的规定极为详细，也不可能为一切案件设定明前的答案，其结果当然以失败告终。菲特烈法典的失败也宣告了法典万能和极端理性主义的破灭。
当人们重新面对司法现实，思考法官与法律的关系的时候，自由裁量就浮上了水面。
自由裁量权在司法的现实面前不是个问题，问题是自由裁量本身。普通法由于特殊的历史原因，把自由裁量权作为 了法官固有的权力，因此没有受到自由裁量权力有无的困扰，使得他能够专心致志地发展、演绎一个又一个精彩的运用自由裁量的案例，宛如自然法则之神的代言人。而大陆法系的法官却严格的三权分立的原则下，在法律（立法）神的光芒下暗淡无光。两大法系中法官与法律的关系不同，决定了法官自由裁量运用的不同，即一个是发挥自由裁量，一个是规制自由裁量。如果不能清楚地把握这个区别，简单地移植其它法系的做法，就会重演逾淮之橘的笑话。本文试图在比较中探讨我国自由裁量的应用。
二、微言大义
既然两大法系在自由裁量的范围、运用规则上并没有很大差别，但明显地对法律的发展作用迥异，当然，先例的法律渊源地位是一个根本的原因，使得从具体案件中提炼的法律规则成为后续案件必须遵循的先例。不过，从规则的提制上，普通法倒是深昧《春秋》微言大义的精髓。普通法上的先例，都是从具体而微的一个个案件提炼出来，进而上升为法律原则，不但作为后续案件必须遵循的先例，更由于每个案件的具体而微的差异，又可以不断提炼出新的法律原则，不断促进新的法律原则的产生，从而推进法律的发展。相比较而言，以抽象概念和推理见长的大陆法系，抽象出来的法律原则容易脱离具体的案件而固化，同时，也由于立法程序 的效率和繁杂，新的规则往往在上升为法律的过程中老化，成为旧的规则，再由大而微时就不足以应对日新月异的现实了。
